优先购买权的制度检视与构建路径——以承租人优先购买权视角为论证范式.doc

优先购买权的制度检视与构建路径——以承租人优先购买权视角为论证范式-法律 优先购买权的制度检视与构建路径——以承租人优先购买权视角为论证范式 尹 樯 （云南省昭通市昭阳区人民法院，云南昭通657000） 摘 要：优先购买权是民法的一项重要制度，在社会经济生活中发挥着重要规制作用。然而，我国现行法律对优先购买权的规定存在立法规定不统一、规定缺乏实务操作性、适用范围尚有待于扩展等诸多缺陷，其严重制约了优先购买权制度应有立法价值取向的实现。因此，从明确优先购买权在民法中的定位、完善优先购买权的一般性规定、增加优先购买权的类型等方面进行完善是较为可行的。 关键词 ：优先购买权；性质；效力；竞合 中图分类号：DF51 文献标识码：A 文章编号：1002-3933(2016)03-0194-07 收稿日期：2015 -12 -21 该文已由“中国知网”(www．cnki．net) 2016年1月11日数字出版，全球发行 基金项目：2014年国家社科基金重大项目《全面推进依法治国与全面深化改革关系研究》(14ZDC003) 作者简介：尹 樯(1987-)，男，云南昭通人，云南省昭通市昭阳区人民法院工作人员，研究方向：民法。 引言 优先购买权，通常是指权利主体依据法律的规定或双方的约定，对所有人出卖的标的物或权利，其享有在同等条件下较之于其他人优先购买的权利。因此，其特征主要体现在以下几点：(1)权利主体具有特定性。首先，优先购买权主体应为特定的民事主体。其次，特定性主要是针对业已存在的基础法律关系而言的，由于这个基础法律关系的存在，使得先买权人区别于其他人而具有特定性。最后，优先购买权的特定性还体现在具有一定的专有属性，通常情况不能转让或者继承。(2)优先购买权的内容具有特殊性。权利的内容是指优先购买权作为一个权利整体，权利主体所享有的权利内容。这主要体现在两个方面：其一是“优先”，此乃优先购买权之关键所在，如果说实现购买标的物是权利人目的所在，优先则反映了权利人在购买顺序上比其他人具有更大的可能和机会。其二是“购买”，通过购买，权利人可以得到出卖人的财产或者权利，购买是权利内容的核心和依托，没有购买，则权利无从实现。(3)优先购买权是从属性的权利。在一般情况下，优先购买权需要以前面的基础法律关系为、前提。正是由于先前已有基础关系，使得权利人能够对标的物享有利益，正是考虑到优先购买权人与标的物已形成特殊关系，法律才赋予权利人优先购买权。(4)优先购买权中的特定关系隐含“第三人”。依据法理，在优先购买权的法律关系中，购买人依法享有权利，出卖人依法负有义务，他们之间只有一个买卖合同，无从谈买卖顺序先后。优先购买权体系中，作为参照系的“第三人”必不可少。 一、优先购买权的功能 （一）优先购买权的性质 在优先购买权性质的界定上，学界主要有物权与债权之争、形成权与请求权之争、既得权与期待权之争。对此，笔者认为，以民事权利的要件是否已经全部具备为标准，优先购买权为既得权；以权力的作用形式与功能为标准，优先购买权为请求权；以权力效力范围为标准，优先购买权为债权。 1．期待权与既得权之争 在我国，学界的多数学者认为，优先购买权实质上是一种期待权，其主要理由是标的物的所有人未将标的物出卖，优先购买权人依法所享有的权利还未实现，只处于期待的状态。在法理上，期待权是一项权利类型，具有其独立性，和既得权存在一定的区别，其区别主要是在权利要件事实全部具备与否方面，假如权利要件事实均具备则是既得权，反之，其则谓之期待权。以承租人优先购买权为例，从权利产生的法律事实来讲，承租人优先购买权的实现，至少需要三个条件，一是基础法律关系的存在，即租赁关系；二是标的物的出卖或者转让；三是需要第三人的参与。首先，如果只有基础法律关系的存在，这个时候承租人的优先购买权不是期待权。如果是权利，从理论上讲，就是能够有法律保护的，在基础法律发生时，承租人可能具有在出租人出卖房屋于第三人时行使优先购买权的期待。且不说一般而言承租人不会有此期待，即便有，出租人出卖房屋也是渺茫之事，对这种渺茫之事法律是无法进行保护的。所以，这个时候说优先购买权是期待权，不能成立。从另一个角度而言，即便说优先购买权是期待权，这种权利也会有成就之时，一旦成就，期待权就为既得权，因此，笔者认为，如果笼统地说优先购买权是期待权，而不是把其放人成就状态下进行考虑，实质是没有回答权利的性质。期待权说是将优先购买权的成立要件与行使要件混淆一起加以分析，其实质是混淆了权利的产生与权利的行使是不同层次的概念。 2．形成权