(建设工程价款优先受偿权的性质和行使.docx

建设工程价款优先受偿权的性质和行使一、我国法律及司法解释对建设工程价款优先受偿权的规定　1、《中华人民共和国合同法》(以下简称《合同法》)第286条规定：“发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。”　　2、最高人民法院《关于建设工程价款优先受偿权的批复》(法释[2002]16号，以下简称《批复》) 上海市高级人民法院： 你院沪高法〔2001〕14号《关于合同法第286条理解与适用问题的请示》收悉。经研究，答复如下： 一、人民法院在审理房地产纠纷案件和办理执行案件中，应当依照《中华人民共和国合同法》第二百八十六条的规定，认定建筑工程的承包人的优先受偿权优于抵押权和其他债权。 二、消费者交付购买商品房的全部或者大部分款项后，承包人就该商品房享有的工程价款优先受偿权不得对抗买受人。 三、建筑工程价款包括承包人为建设工程应当支付的工作人员报酬、材料款等实际支出的费用，不包括承包人因发包人违约所造成的损失。 四、建设工程承包人行使优先权的期限为六个月，自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起计算。 五、本批复第一条至第三条自公布之日起施行，第四条自公布之日起六个月后施行。 此复。　二、理论界对建设工程价款优先受偿权性质的不同理解　《合同法》施行后，不论是理论界还是审判实践中，一般都认为《合同法》第286条正式确立了我国的建设工程价款优先受偿权制度。但对建设工程价款优先受偿权的性质，理论界存在不同的理解，主要有以下几种代表性观点：　1、/info/minshang/danbao/lz/ \t _blank留置权说。这种观点认为，发包人未按照约定的期限支付工程价款的，承包人对完成的建设工程享有留置权，与承揽合同中，承揽人的留置权一样。而《中华人民共和国担保法》 (以下简称《担保法》)将留置财产的范围限于动产，不利于保护建设工程合同中承包人的利益。为了解决这一问题，《合同法》在第286条中扩大了留置财产的范围，建设工程合同的债权人对不动产同样可以行使留置权。如果发包人未按照约定支付价款的，承包人就有权启动留置权的行使程序。但是，留置权一般是发生承揽合同中，且根据民法原理和《担保法》的有关规定，留置权是以动产为标的，而《合同法》第286条规定的建设工程价款优先受偿权的标的是不动产，故不应作为留置权的标的。况且，留置权是法定的，不存在约定的留置权，当事人之间约定不能创设留置权，故绝大部分专家学者不赞同这种观点。　2、法定抵押权说。这种观点认为，要判断《合同法》第286条的性质，必须考虑其立法背景，该条从设计、起草、讨论、修改、审议直至正式通过，始终是指法定抵押权，这是梁慧星教授的意见。王利明教授也认为，该条所规定的实际上是指承揽人的法定抵押权。工程款的优先权是法定抵押权，属法定担保物权，它的设定是基于《合同法》第286条的直接规定，而不允许当事人任意创设。工程所有权属于建设人的，建设人未按约定支付建设费和其他应付的费用，承建人对建设的工程享有法定抵押权。　3、法定优先权或优先权说。《合同法》第286条的规定，是从法律上第一次确立了承包人的法定优先权，这种法定优先权实际上是指承揽人的法定优先权。这条是在综合考虑的基础上，根据承包人享有的工程债权的性质，直接赋予承包人优先权。合同法通过优先权的制度，为立法上的一大进步。法定抵押权与优先权并没有本质的区别，但在我国将《合同法》第286条解释为优先权更为合适，解决了法定抵押权说中不好处理抵押物的登记公示问题，而且在我国也是有充足法律根据的。《合同法》赋予承包人以优先权无疑是科学合理的。因为，留置权首先不能成立，第一，留置权的标的物一般应当为动产，而承包人完成的建设工程是不动产;第二，留置权的成立条件之一是债权人占有标的物，因为工程已经验收并交付给发包人。同时，法定抵押权也不能成立，因为：第一，依照《担保法》等法律规定，不动产抵押权以登记为生效要件，如果承包人没有登记就不能取得抵押权;第二，在工程建设合同中，发包人为取得贷款往往已就建设工程设定了抵押权，在这种情形下，两个抵押权的优先性难以确定。因为，从时间上说，银行抵押权往往成立在先;而从抵押权所担保的债权性质上说，承包人的抵押权又应当优先于银行抵押权，所以应当赋予承包人以优先权。　4、综合说。这种观点认为，《合同法》第286条规定的工程拍卖权作为一种法定担保权，是无可置疑的。从立法技术角度看，这一法定担保权可以表现为优先权(先取特权)，也可以表现为留置权，也可以表现为法定抵押权。从国外立法经验看，不论名称如何，这一法定担保权受偿顺序都