第五章---担保物权.ppt

第五节 担保物权 第一节 抵押权 一、抵押权的概念和特征 （一）概念 是指债权人对于债务人或第三人提供的，不移转占有而作为债务履行担保的财产，于债务人不履行债务时，得就其价值优先受偿的权利。 （二）特征 1、? 从属性 2、?不可分性。具体表现为：（1）在抵押物侵害时，抵押权并不受影响。（2）在抵押物部分灭失时，抵押物不因受灭失而受影响，剩余物的价值与抵押权价值相等时，抵押权的效力仍及于全部价值。（3）抵押物的部分转让，并不影响抵押权的完整性。（4）抵押担保的债权得到部分清偿时，抵押权仍对整个抵押物发生效力。 3、物上代位性 二、抵押财产 （一）抵押财产的一般要件。包括： 1、须为可流通物。流通物、限制流通物可作抵押物，但禁止流通物和其他不可变价物不应为抵押物。 2、须为法律不禁止抵押之物。 我国《担保法》第37条规定，下列财产不得抵押：（1）土地所有权；（2）耕地、宅基地、自留地、自留山等集体所有的土地使用权，但本法第三十四条第（五）项、第三十六条第三款规定的除外；（3）学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体的教育设施、医疗卫生设施和其他社会公益设施；（4）所有权、使用权不明或者有争议的财产；（5）依法被查封、扣押、监管的财产；（6）依法不得抵押的其他财产。 3、须为不消耗物。 （二）抵押财产的范围 《担保法》第34条规定：“下列财产可以抵押： 1、抵押人所有的房屋和其他地上定着物； 2、抵押人所有的机器、交通运输工具和其他财产； 3、抵押人依法有权处分的国有的土地使用权、房屋和其他地上定着物； 4、抵押人依法有权处分的国有的机器、交通运输工具和其他财产； 5、抵押人依法承包并经发包方同意抵押的荒山、荒沟、荒丘、荒滩等荒地的土地使用权； 6、依法可以抵押的其他财产。抵押人可以将前款所列财产一并抵押。” 据此，抵押财产包括： 1、不动产。这是最典型的抵押财产。第60条规定：“以担保法第42条第2项规定的不动产抵押的，县级以上地方人民政府对登记部门未作规定，当事人在土地管理部门或房产部门办理了抵押物登记手续，人民法院可以确认其登记的效力。” 2、动产。如机器设备、运输工具等。传统民法上，抵押权一般仅限于不动产，但为了更好地发挥物的担保功能，我国《担保法》也允许以动产设定抵押权。 3、不动产用益物权。从理论上说，一切用益物权均可以设定抵押权，但为了更好地发挥用益物权的意义及维护现实的社会关系，各国法律并不允许任意地以用益物权设置抵押权。我国也仅允许土地使用权设定抵押权，且作了严格规定，并不允许农地使用权任意设定，而基地使用权的设定，也有许多规定。 三、抵押权的设立 （一）抵押合同 1、抵押合同的订立。抵押合同是债权人与债务人或愿为债务人提供财产担保的第三人签订的物权合同。依据《担保法》第38条规定，抵押人和抵押权人应当以书面形式订立抵押合同。其内容包括：1、被担保的主债权种类、数额；2、债务人履行债务的期限；3、抵押物的名称、数量、质量、状况、所在地、所有权权属或者使用权权属；4、抵押担保的范围；5、当事人认为需要约定的其他事项。应当注意：《担保法》司法解释第61条规定：“抵押登记记载的内容与抵押合同约定的内容不一致的，一登记记载的比如为准。” 2、抵押合同的禁止条款。依据其第40条规定：订立抵押合同时，抵押权人和抵押人在合同中不得约定在债务履行期届满抵押权人未受清偿时，抵押物的所有权转移为债权人所有。 （二）抵押权的公示（抵押登记） 1、登记生效要件。依法必须办理抵押登记的抵押合同，自登记之日起生效。依据《担保法》第42条规定，下列抵押物应当办理登记：（1）以无地上定着物的土地使用权抵押的，为核发土地使用权证书的土地管理部门；（2）以城市房地产或者乡（镇）、村企业的厂房等建筑物抵押的，为县级以上地方人民政府规定的部门；（3）以林木抵押的，为县级以上林木主管部门；（4）以航空器、船舶、车辆抵押的，为运输工具的登记部门；（5）以企业的设备和其他动产抵押的，为财产所在地的工商行政管理部门。 2、对抗要件 《担保法》第43条规定：以其他财产抵押的，可以自愿办理抵押物登记，抵押合同自签订之日起生效。当事人未办理抵押物登记的，不得对抗第三人。 《海商法》第13条规定：“设定船舶抵押权，由抵押权人和抵押人共同向船舶登记机关办理抵押权登记；未经登记的，不得对抗第三人。”当事人