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第五章 债的担保 §1 第一节 债的担保概述 §2 第二节 保 证 §3 第三节 定 金 第一节 债的担保概述 一、债的担保释义 债的担保有广义与狭义之别。 1、广义上的债的担保，是促使债务履行、确保债权实现的各种法律措施。分为一般担保和特别担保。 （1）一般担保，是指债务人须以其全部财产（责任财产）作为履行其债务的总担保。 ①债的保全 a 代位权 b 撤销权 ②债务不履行责任以及民事执行程序（诉前、诉后财产保全）也是确保债权实现的制度，因此有学者认为其也属于债的一般担保。 （2）特别担保，是以第三人的信用或者以特定财产上设定的优先权利来保障特定债权实现的法律手段。 ①人的担保：保证 连带责任-----债权性担保 ②金钱担保：定金----------------债权性担保 ③物的担保：担保物权----------物权性担保 2、狭义上的债的担保，即是指债的特别担保。 债的担保定义：是指以特定财产或第三人的一般财产来确保特定债权实现的法律制度。 二、债的担保的基本方式 （一）保证，是指债的当事人以外的第三人和债权人约定，当债务人不履行债务时，由该第三人按照约定履行债务或者承担责任的担保方式。 （二）抵押，是指债务人或者第三人不移转对特定财产的占有而将该财产作为债权的担保，债务人不履行债务时，债权人得就该财产的变价价值优先受偿的担保方式。 （三）质押，是指债务人或者第三人将其特定的财产移交给债权人占有而作为债权的担保，债务人不履行债务时，债权人得就该财产之变价价值优先受偿的担保方式。 （四）留置，是指债权人按照合同的约定占有债务人的特定动产，债务人不按照合同约定的期限履行债务时，债权人得留置该动产并得于催告期满后就其变价价值优先受偿的担保方式。 （五）定金，是指合同当事人约定一方向对方预付一定数额的金钱，并以该金钱的法定得丧规则保障合同的订立、履行的担保方式。 三、债的担保的分类 （一）典型担保与非典型担保 1．典型担保，是指由法律明确规定为担保方式的保障债权实现的特别措施。 保证、抵押、质押、留置、定金 2．非典型担保，又称不规则担保或变态担保，是指于交易实践中自发产生，立法上大多未明确规定而为判例学说所承认的担保。 所有权保留买卖和让与担保 ;连带债务人的规定、违约金制度 （二）法定担保与约定担保 这是根据担保设立的方式之不同而作的分类。 １．法定担保是指直接依法律的规定而成立的担保。 优先权，留置权 ２．约定担保又称意定担保，是指经当事人协商设立的担保。 抵押权，质权 （三）人的担保、物的担保与金钱担保 1、人保 除债务人财产之外，又附加了债务人以外的第三人的一般财产作为债权实现的总担保。包括：保证、连带债务人以及并存的债务承担（ 免责的债务承担）。担保法上仅指保证。 2、物保 以债务人或第三人的特定财产作为抵偿债权的标的，作为债权人之债权优先受偿的对象，包括：抵押权、质押权、留置权和法定优先权，担保法上指前3种，物权法4种。 3、金钱担保 于债务之外又交付一定数额的金钱，该金钱的得失与债务履行与否联系在一起，包括：定金、押金、保证金。担保法上指定金。 （四）本担保与反担保 １．我们通常所讲的担保，均以债权人对债务人的债权为担保对象，相对于反担保而言，称为本担保。 ２．反担保，又称为求偿担保，是以债务人之外的担保人承担担保责任后产生的对债务人的求偿权为担保对象而设定的担保。 第二节 保 证 一、概述 (一)个人保证和机构保证(法人保证) 1．个人保证。 个人保证主要是依靠个人的人情关系。在和债权人的关系上，保证合同是单务合同； 即使是在和债务人的关系上，多数情况下，个人保证人在提供保证的时候是没有对价的、无偿的 。 2．机构保证。 也称为法人保证。根据《担保法》第7条，法人或者其他组织可以担当保证人。 可以分为两种类型，（1）以保证为业的信用提供机构做保证人；（2）非以担保为业的信用提供者。 相比个人保证人而言，机构保证人一般是进行了冷静的、理性的风险分析之后才决定是否担当保证人的，是有偿的。 国外考察：日本信用保证协会 日本信用保证协会于1955年成立，是依《信用保证协会法》设立的特殊法人，属于以中小企业为基本对象，以实施公共信用保证的政策性金融机构。其宗旨是不以盈利为目的、通过信用保证提高中小企业的融资能力，贯彻支持中小企业发展的产业政策。日本全国共有52家信用保证协会。 (二)被保证的对象 1．保证所担保的仅仅是金钱债务吗？ 立