刑法总论第二讲 刑法总论课件.ppt

问题与思考？ 对97刑法第3条罪刑法定价值取向的双重性的解读是否符合立法本意？ 貌似全面的积极罪刑法定与消极罪刑法定的二元统一，是否与我们所期待的现代罪刑法定原则同其价值旨趣？ 刑法第三条中国特色的立法原旨何在？ 刑法第3条究竟是对现代罪刑法定原则的超越与发展抑或是对现代罪刑法定原则的偏离甚至背叛？ 罪刑法定原则，是否应该以及能否兼容促进机能与限制机能、实现社会保护和人权保障的统一？ 罪刑法定具有积极的促进机能与消极的限制机能？ * 刑罚法规明确性原则的要求： 明确性原则要求立法者必须具体地并且明确地规定刑罚法规，以便预先告知人们成为可罚对象的行为，使国民能够预测自己的行动，并限制法官适用刑法的恣意性。明确性的要求包括两个基本的方面： 首先，刑罚法规对犯罪构成要件的规定必须明确，因为不明确的刑罚法规破坏公民对自己行为的预测可能性和安全感，使执法机关享有广泛的自由裁量余地。 其次，刑罚法规对法定刑的规定应当明确，因为法定刑幅度如果过大，必然导致法官享有过度的自由裁量余地。 刑罚法规明确性的标准： 犯罪与处罚的规定是否明确，是否合乎宪法所保障的法律正当程序与罪刑法定主义，其判断的标准是什么？ 美国最高法院： 下列论据常常被法院提出作为否决因 含糊其辞而废除某项法律的要求的理由：（1）法律的结构是以避免不确定性的方式来制作的；（2）发现特定的要求和意图阐明了这项法律；（3）发现其他相关的法律规范阐明了这一个不确定的法律规范；（4）发现这项法律同已被认为确定的法律相比并非不确定。 德国： 学理与判例以《基本法》第103条第2款的规定为依据，引导出事后法的禁止与明确性的要求，强调“在确定刑罚与保安处分时，需要在法律中尽可能明确地规定进行刑事干预的先决条件，规定相对小的刑罚幅度，进一步区分情节特别严重和情节较轻等不同情况，并尽可能对刑事法官的自由裁量权进行必要的限制。” 德国联邦宪法法院于1969年进一步确认了“不明确即无效”的合宪审查原则。  日本最高法院的见解——常人标准 之所以说因为刑罚法规所规定的犯罪构成要件含混、不明确而违反宪法第31条导致无效，是因为这种规定没有向具有通常判断力的一般人明示被禁止的行为与非被禁止的行为的识别基准，因此不具有向被适用的国民预先告知刑罚对象的行为的机能，而且这种规定导致国家或地方公共团体的机关主观的判断、恣意的适用等，因而产生重大的弊害。 “关于是否对某个刑罚法规以规定不明确的理由认定违反宪法第31条（正当程序的保障）之问题，应当根据具有通常的判断能力的一般人的理解以及在具体的场合该行为人判断可能性的标准予以判断”。 1994年法国刑法典第111——3条规定： “构成要件未经法律明确规定之重罪，不得以其处罚任何人；或者构成要件未经条例明确规定的违警罪，不得以其处罚任何人。如犯罪系重罪或轻罪，法律无规定之刑，不得以其处罚任何人；如犯罪系违警罪，条例无规定之刑，不得以其处罚任何人。” 2、刑罚法规实体正当原则 刑罚法规实体正当原则，要求刑事立法在衡量一个行为是否应当犯罪化，如何设定刑罚时，应当斟酌考量其必要性和合理性，以使所制定的刑罚法规不仅在形式上具有合宪性，符合罪刑法定的形式的侧面的要求，而且在内容上具有正当性，符合罪刑法定的实质的侧面的要求。 A、适当的犯罪化原则 刑罚法规实体正当原则，首先要求禁止处罚不当罚的行为，不得处罚没有法益侵害不需要处罚的行为，不得违反通行的人权保障要求处罚行为，基于刑罚谦抑性的要求也不得处罚不值得处罚的行为。 密尔： 个人身体或道德的幸福不能构成对个人行为进行国家干涉的充分理由，个人的自由、自治和自决是比纯粹功利主义的“最大多数人的最大幸福”的考虑更为重要的优先权利。 密尔的自由主义观点成为普通法系确定刑法干预公民个人行为的边界的重要原则 。 刑法改革运动 国家刑罚干预公民个人行为的实体正当性的追求，推动了20世纪60年代的刑法改革运动。 运动导致刑法调整某些日常行为的作用的削减，所涉及的法律首先是那些与公共道德调整有关的法律，是制裁卖淫、堕胎、同性恋、酗酒和流浪的法律。 隐私权理论的提出： 美国最高法院在1965年的“Griswold v.Connecticut”中提出的“隐私权理论”（Right of Privacy）。根据“隐私权理论”裁定将康涅迪克州的一项规定出售避孕药具或告诉已婚夫妇如何使用避孕药具的行为为犯罪的法律宣布为无效。  在“Stanley v.Georgia”（1969年）、“Roe v.Wade”（1973年）、“Commenwealth v.Bona