第十章诉讼保障制度与程序.docx

第十一章 保全与先予执行 第一节 期 间 第一节 保全制度一、保全的含义 我国民事诉讼法上的财产保全，是指法院在受理诉讼之前或者生效判决执行以前，为保证作出的判决能够得到有效执行，而根据利害关系人或者当事人提出的申请或者依职权，对当事人的财产或争议的标的物作出强制性保护措施。 保全的特点： 1．法定性。财产保全是法院采取法定措施，保全特定事物的制度。 2．保障性。财产保全以保证诉讼判决的执行为直接目的。 3．紧急性。所谓紧急性，是指若不从速执行，则无法确保将来判决顺利和充分执行。 4．附属性。所谓附属性，是指保全程序必须依赖于本案诉讼和判决才有意义。 5．暂定性。所谓暂定性，是指保全制度仅在于暂时保障财产或权利，而不确定实体权利的归属。 二、 保全程序 本次民事诉讼法的修改将“财产保全”修改为“保全”。 （一）诉讼保全 第100条规定：人民法院对于可能因当事人一方的行为或者其他原因，使判决难以执行或者造成当事人其他损害的案件，根据对方当事人的申请，可以裁定对其财产进行保全、责令其作出一定行为或者禁止其作出一定行为；当事人没有提出申请的，人民法院在必要时也可以裁定采取保全措施。 二、 保全程序 人民法院采取保全措施，可以责令申请人提供担保，申请人不提供担保的，裁定驳回申请。 人民法院接受申请后，对情况紧急的，必须在四十八小时内作出裁定；裁定采取保全措施的，应当立即开始执行。 二、 保全（程序）制度 （二）诉前保全 第101条规定： 利害关系人因情况紧急，不立即申请保全将会使其合法权益受到难以弥补的损害的，可以在提起诉讼或者申请仲裁前向被保全财产所在地、被申请人住所地或者对案件有管辖权的人民法院申请采取保全措施。申请人应当提供担保，不提供担保的，裁定驳回申请。? 人民法院接受申请后，必须在四十八小时内作出裁定；裁定采取保全措施的，应当立即开始执行。? 申请人在人民法院采取保全措施后三十日内不依法提起诉讼或者申请仲裁的，人民法院应当解除保全。 (三)行为保全的程序问题 本次民事诉讼法修改第100条规定：法院可以责令被申请人作出一定行为或者禁止其作出一定行为。 所谓行为保全，是指法院根据利害关系人或当事人的请求，强制措施责令被请求人作为或不作为。前，其运用范围主要是海事诉讼与知识产权诉讼。 1．行为保全原则上应依申请人的申请而进行。 2．行为保全既可以在诉讼前进行，也可以在诉讼中进行。 3．行为保全的程序与既有的财产保全的程序应当相同。 三、保全的程序 1．申请与提供担保。 诉前财产保全，只能依申请人的申请而发生；诉讼财产保全原则上应依申请人的申请而产生，但必要时法院也可依职权而裁定采取财产保全措施。 诉前财产保全的申请应当向有管辖权的法院提出；诉讼财产保全的申请原则上应当向审理本案的法院提出。 申请诉前财产保全的，申请人必须提供担保；申请诉讼财产保全的，法院可以责令申请人提供担保。提供担保的数额应相当于请求保全的数额。 2．法院审查与裁定 人民法院受理当事人诉前财产保全申请后，应当按照诉前财产保全标的金额并参照《民事诉讼法》关于级别管辖和专属管辖的规定，决定采取诉前财产保全措施。 法院应当按照法定的条件，对于是否采取财产保全进行审查，并对是否采取财产保全措施作出裁定。 对于诉前财产保全的申请，法院必须在48小时内作出裁定。对于诉讼财产保全申请，情况紧急的，法院也必须在48小时内作出裁定。 当事人对于财产保全的裁定不服的，有权申请复议。 3．采取保全措施 法院裁定采取财产保全措施的，应当立即开始执行。财产保全措施包括查封、扣押、冻结或者法律规定的其他方法。 人民法院对季节性商品、鲜活、易腐烂变质以及其他不宜长期保存的物品采取保全措施时，可以责令当事人及时处理，由人民法院保存价款；必要时，人民法院可予以变卖，保存价款。 人民法院在财产保全中采取查封、扣押财产措施时，应当妥善保管被查封、扣押的财产。当事人、负责保管的有关单位或个人以及人民法院都不得使用该项财产。 人民法院对不动产和特定的动产(如车辆、船舶等)进行财产保全，可以采用扣押有关财产权证照并通知有关产权登记部门不予办理该项财产的转移手续的财产保全措施；必要时，也可以查封或扣押该项财产。 人民法院对抵押物、留置物可以采取财产保全措施，但抵押权人、留置权人有优先受偿权。 人民法院对债务人到期应得的收益，可以采取财产保全措施，限制其支取，通知有关单位协助执行。债务人的财产不能满足保全请求，但对第三人有到期债权的，人民法院可以依债权人的申请裁定该第三人不得对本案债务人清偿。该第三人要求偿付的，由人民法院提存财物或价款。 4．财产保全的效力与解除 (1)生效判决