第二章的商主体.doc

商主体 引例：美国德卡特合作协会诉厄本案 原告为粮食买卖商，被告是种谷物的农场主。原告和被告通过电话协商决定由被告向原告出售一万蒲式耳小麦，价格为每蒲式耳2. 84美元。根据商业习惯，原告便将在电话里的协议写成备忘录转给被告，以确认此买卖。但事隔不久，小麦价格猛涨，被告以没有书面合同否认此买卖。原告认为被告毁约，诉诸法院，请求赔偿损失。根据《美国统一商法典》的规定，价金在500美元以上的买卖必须订立书面合同。法典又规定商人之间的买卖只要有类似备忘录的文件就算成立，不必要当事人签字。如不是商人则要有正式的书面合同。 本案核心问题是农场主是否为商人。堪萨斯最高法院认为，被告农场主对种小麦虽有一定的知识，但他不是以买卖小麦为业的买卖商，没有买卖小麦的专门技能，因此，买卖合同的形式要件不具备，合同未成立，被告胜诉。由此可见，在美国，认定商人的主要判断标准是看他是否对交易客体具有职业的经验和技能。 第一节 商主体概述 将私法主体划分为商人和非商人，具有重要意义。首先，在实证法层面上，私法主体从事营业活动须符合特殊条件，而非各类私法主体能够自动开展营业;其次，商人从事营业须遵循商法之特殊规则，尤其是为保护交易相对人或者便利商人营业，应予遵守如严格责任；再次，实证法上存在专门适用于商人的特殊程序，如商人破产程序和公司重整程序等。此外，商人须承担特殊义务，比如登记注册义务、交易事项告知义务、商业账簿保存义务等。 一、商主体的概念和特征 (一)商主体的概念 商主体，也称商事主体或者商人，是基本的商法概念，也是商法制度存在的基础之一。各国商法典大都对商主体的概念、内涵、商事能力等予以规定。 对比各国商法典关于商人的定义，可以发现，各国商法典在确定商人概念时遵循的立法原则不尽相同，大致分为客观主义原则、主观主义原则和折中主义原则。 1、客观主义原则。又称实质主义原则，是以商行为作为确定商人含义的立法基础。此种商法着眼于行为自身的商事属性，并将商事行为的主体确定为商人。即凡实施了商行为的人，即为商人。1807年法国商法典首创此项规则。法国大革命以后，商法从专属于商人团体的法律中分离出来，成为一般市民的法。从事商行为不再是商人的特权，一般市民也有权经商。因此，商人的确定也就不应再依据其身份，而应根据是否从事商行为来作判断。由此，客观主义原则应运而生。此种立法例往往列举诸多商行为，凡从事商行为者即为商人。换句话说，即重视商行为在商法中的地位，借助商行为概念来揭示商人的范围，从而形成商人资格对商行为的依存。 2、主观主义原则。又称形式主义原则，是以商人概念作为立法基础。此种立法模式首先关注于商人的定义，然后导出商行为的概念。其通常表达方式是，商人从事的行为，为商行为。此种立法例尤其重视商人的概念和分类，商人所从事的行为就是商行为。德国1897年商法典是采用该原则的代表。该法虽然规定商人是从事商事经营的人，但其目的在于强调商人概念在法律适用中的核心地位，而非依商行为确定商人地位。 3、折中主义原则。折中主义原则兼顾了商人和商行为两个概念，并将两者共同作为商法的构造基础，在规定商主体时，既注意商行为的客观性质，又着眼于商行为的形式。根据这种立法例，商行为概念是确定商人含义的基础，而商人也是确定商行为的标准。 《日本商法典》第501条和第502条列举的商行为成为决定商人概念的基本商行为，以这些基本商行为为业者就是商人。同时，日本商法典又承认不以商行为为前提的拟制商人，拟制商人包括三种:利用店铺及其他类似设备以出售物品为业者;矿业经营者;民事公司。这三类商人所从事的行为并不属于第501条和第502条所列举的商行为，而是根据其自身的因素即营业方式和企业设备决定其是商人。 客观主义立法例无法全面概括或者列举各种商行为，难免出现疏漏;主观主义立法例条理清晰，但过于抽象;折中主义立法例试图融合客观主义和主观主义两者的优势，但亦有赖于良好的立法技术。我国有学者称，这些传统方法过于咬文嚼字且晦涩难解，都属于学究式的方法，已不适应现代商事主体和商法发展的需求。 在我国，现行法律没有明确规定商主体，但商法学界一般认为，商主体是指以从事营利为目的，以从事营利性活动为职业，并承受商事权利和义务的个人和组织。 （二）商主体的基本特征 在我国学术界，学者对于商主体的特征有很多描述。从外部特征角度来看，可将商主体的特征概括为: 1、商主体的职业性。 职业是指专以从事某种活动作为谋生手段。偶尔从事某种活动，即使从中得到好处或者利益，也不构成职业。 2、商主体的营业性。 营业是指以谋取利益为目的，公开和反复不断地从事同一性质的经营。因此，如果商主体具有营利目的并在客观上实施了经营活动，即构成营业。据此特征，即使商主体向他人无偿提供商品和服务，也被视为是其营业活动的组成部分。 3