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试论我国商法的法律地位和立法模式选择 20o9年6月 JUN.2009 文艺理论 UTERARYTHEoRY 试论我国商法的法律地位和 立法模式选择 张满洋, (江西财经大学法学院?江西南昌330013) 摘要:民商合一还是民商分立的争论由来已久,本文从我国法学界关于商法地位不同观点的分析 入手,提出民商关系应该”大融合,小分立”的观点,进而在此基础上对比分析得出我国商法立法模 式的理想选择. 关键词:民商分立民商合一商事单行法 中图分类号:D923.991文献标识码:A文章编号:1005—5312(2009)17—0086-02 一 ,引言 商法在法律体系中的法律地位以及它同其他部门法(尤 其是民法)的关系,是国内外法学界争议极大的问题.在坚持 民商合一的编制体例的大陆法系国家,某些学者根据民商合 一 的编制体例,认为商法本身不构成独立的法学部门,而另外 一 些学者则认为,即便采取民商合一的编制体例,商法本身也 不能被民法所吸收,但商法在本质上并没有丧失独立性,它仍 然构成独立的法学部门,说商法本身丧失独立性也仅指商法 在形式上丧失了独立性,它在实质上并没有丧失独立性.那么 在我国特殊的国情中,商法究竟是完全独立于民法还是相对 独立于民.并且由此选择何种立法模式,本文就此运用比较 研究的方法,试图在对比分析我国法学界有关商法法律地位 争议的基础上,对我国商法立法模式的选择作一探讨. 二,我国学界关于商法法律地位的争论 (一)主张民商分立及理由 商法是独立的法律部门,除了有其社会历史原因外,还有 更重要的现实的理论和实践根据. 首先,商事法有自己的独特的调整对象,基本原则和完整 体系.商法是调整商事主体和商事交易的法律规范的总称.这 里的商事主体和商事交易的内涵和外延,随着时代的发展而 不断演进.今日的商事主体是指从事商品和服务贸易活动的 主体,今日商事交易是指市场交易行为,商法及市场交易规 则.商法对于经营性生产关系予以专门性调整,对于营利调节 机制赋予法制内涵. 其次,2l世纪将是商法空前扩张和大显身手的世纪.综 观世界,人类已步人知识经济和信息时代.”地球村”中资源配 置的优化和商品服务贸易的扩展日新月异.”国家和法律随市 场而扩展”,正在步入世界贸易大国行列的中国,巩固和加强 作为独立法律部门的商法地位,其意义是不言而喻的. (二)主张民商合一的观点及理由 随着生产社会化与市场经济的发展,逐步出现了”民法商 法化”的现象.但经济法在个别国家的产生,又使商法的基础 发生了动摇: 第一,”商人”的概念越来越难以界定.按照传统分类,商 法同隶属的民法对应,主要分为商主体法与商行为法.然而, 现代市场经济导致了人们的普遍商事化.特别是我国政府的 人世和企业的人世直接动摇了相对主体法的属性,传统的商 法主体又一次面临新的界定. 第二,”商行为”的概念越来越难以界定.现代市场经济条 件下,越来越多的非营利行为也采用了”商业运作”的模式,特 别是不同”产业”之间的差别日益融合,无业不商使公务,商务 的界限趋于模糊,商行为的性质和范围难以概括. (三)笔者的观点 尽管两者关系众说纷纭,难分仲伯,但仔细分析不难发 现:首先,尽管二者各有区别,但也存在必然的内在联系d这就 是,民法与商法都调整平等主体间的财产关系,是市民社会商 品经济关系在法律上的反映.”如果说在资本主义发展的早 期,尚可制定一部调整所有商业活动的统一商法典的话,那 么,到现代,再设想这样的无所不包的商法典就是完全不可能 的了.”因此,应将民商事活动中的共同规则抽象出来放入民 法典中作统一规定,而保留原本属于商法体系的法律制度,以 大量单行立法的形式作为民法典的特别法独立存在.第三,两 派观点看似对立,实则统一.持民商分立,尤其是实质主义分 立论者只承认商法的相对独立性.商法与民法同属私法的性 质. 没有变.持民商合一论者并不否认实质商法的存在,将民 事生活和整个市场所适用的共同规则和共同制度集中规定于 民法典,将适用于局部市场或个别市场的规则规定于民事特 别法.因而,元论”民商合一”还是”民商分立”,二者均融合于 市场经济的大环境中,说”民法商化”或”商法民化”都不为过. 二者统一的是实质,分立的不过是形式而已.因而,”大融合, 小分立”的观点似乎更为可取. 三,我国商事立法模式的理性选择 (一)我国商事立法可供选择的模式 综合目前情形看,共有四种商事立法模式可供我们选择: 第一种是制订一部完全意义上的民商合一的民法典,在其中 将有关商事基本法律制度的内容加以规定,对属于传统和现 代的具体商事法律制度的内容,以另行制订单行法的方式加 以规定;第二种是实行完全意义(形式意义)上的民商分立,除 了制订民法典以外,再制订一部独立的商法典,以规范属于传 统和现代的商法领域的各种