浅析刑事违法性认识中“法”的涵义辨析.doc

浅析刑事违法性认识中“法”的涵义辨析 违法性认识是从大陆法系刑法理论中移植过来的“舶来语”，指行为人对于其行为不为法律所准许的认识;日本称之为“违法性意识”，而在德国相应的概念则是“不法意识”。违法性认识无论在德、日刑法还是在我国刑法中，都是一个充满争议的概念。关于违法性认识的内容，即对“法”之涵义的解读，则是一个前提性问题，只有先明确应当要求行为人认识到其行为违反的是什么“法”，才可能进一步探讨违法性认识的必要性与地位问题。 一、“法”理解之于违法性认识学说的前提性意义 违法性认识之“法” 的涵义及其体系地位是违法性认识理论中的两大基本问题。由于对“法”的涵义理解不同，直接影响了各种学说对违法性认识的体系地位、功能的理解。比如在违法性认识地位上持严格故意说者，在“法”的涵义上多持“违反前法律规范认识” 说以及“违反法律规范认识”说;相反，仅将违法性认识可能性作为罪责因素的，即责任说者，基本上持“违反刑法的认识”说、“可罚的违反刑法的认识” 说;而在地位方面比较折衷的自然犯与法定犯区别说、限制故意说者，在违法性认识内容上也比较折衷，多采“违反法律规范认识”说。 (一)严格故意说的法理解严格故意说认为，违法性认识是区分故意犯罪与过失犯罪的分水岭。行为人发生违法性认识错误即不成立故意犯罪，如果法律有处罚过失犯的规定，则按过失犯罪处理，如果不存在相应的过失犯罪规定，则不能追究刑事责任。持该说者，德国有贝林格、宾丁;日本有小野清一郎、大眆仁、泷川幸辰、川端博、吉川经夫、内田文昭等人。国内学者中，凡赞同违法性认识必要说者，多赞同严格故意说，主要有贾宇教授、李洁教授、冯军教授、黎宏教授等。持严格故意说的学者大多数主张“违反前法律规范认识”说，主要有贝林格与+ +迈耶、小野清一郎、泷川幸辰。他们认为，违法性认识指行为人认识到自己行为的“反条理性”、“违反人伦”、“违反国民的道义”、“违反国家的文化规范” 等等，即行为人认识到其行为违反实质的法，因此又被称为实质违法性认识说。在违反“前法律” 规范认识说内部，对实质的违法理解也各不相同。+ +迈耶提出文化规范论，主张行为人是否承担相关责任，要看其与“前法律规范复合体”之间的联系怎样，并将法律规范解释为宗教、道德、交易和职业规范等。 而小野清一郎主张违法性认识指违反国民道义的认识，他认为“所谓违法之意识者，并非认识实定法所规定禁止之行为，而系认识自己行为之违法，即认识自己行为与法秩序相矛盾。换言之，即违反国家所承认之伦理的规范或条理也，系行为在法秩序上不能容许之认识，及行为违反国民的道义之认识。”泷川幸辰与庄子邦雄分别将违法性认识解释为“反条理性的认识”、“违反人伦的意识”。在我国，陈忠林教授认为，实质的违法相当于我国刑法中的“社会危害性”。也有人认为应当将法的实质内容理解为社会基本伦理道德以及公认的是非观、价值观，并以常识常理常情为判断标准。行为人如果对这种意义上的法缺乏认识，不知法就阻却犯罪故意成立。有观点认为严格故意说论者为弥补过于限缩刑罚范围之缺陷，所以在“法” 的涵义上扩大了法的内涵和外延，以缓解现实中定罪的困难。但笔者与该观点理解的因果关系相反，正是由于论者对“法”的涵义作实质理解，才导致其采纳实质的犯罪概念，从而在“违法性认识” 的地位上持严格故意说。因为“法”的涵义是“违法性认识” 这个概念的一部分，任何学说都是以确定概念为前提，才可能进一步论及地位、功能等问题。 (二)区别对待说的法理解 自然犯与法定犯区别说认为在自然犯中故意的成立，不以违法性认识为要件，但在法定犯、行政犯中，故意成立则以违法性认识为要件。德国学者、日本学者牧野英一、木村龟二等人持此说。赞同自然犯与法定犯区别说的学者，在违法性认识问题方面也比较折衷，一般持违反法律规范认识说。比如木村龟二在违法性认识的内容与地位方面，就分别持违反法律规范说与区别说。违反法律规范说认为违法性认识就是行为人关于其行为违反法律规范的认识。论者在实定法的层面讨论“法”的涵义，主张行为人不一定要认识到其行为被刑法禁止，但应该要认识到其行为不为法律所允许。该说在日本为通说，为大谷实、木村龟二、香川达夫、川端博等人支持。川端博认为“之所以存在违法性认识就值得(对行为人)进行强烈非难，是因为(行为人) 在直面法规范的命令、禁止时仍然决意实施违法行为。因此，认为需要行为人认识到自己的行为在法律上不被允许的解释是妥当的。” (三)责任说的法理解 责任说认为如果行为人缺失违法性认识，不影响故意成立，但是会对责任产生影响。如果违法性认识之缺乏不可避免，则可以免除责任;反之，如果违法认识之缺乏可以避免，则可以(但非一定)对责任进行减轻。在德国，责任说保持着不可动摇的地位，而在日本，只有部分学者采取责任说。我国也有部分学者赞成责任说。如张