7违法性.ppt

第七讲违法性 一、违法性 1. 概念 是指行为违反法律即行为为法律所不容许。 构成要件是违法类型，所以如果行为该当于构成要件，通常就具有违法性。 违法性的主要内容就是违法性阻却事由的问题。 大陆法系犯罪论三要件的关系对比 构成要件符合性的判断，是一种抽象的、定型的事实判断； 违法性的判断，是一种具体的、非定型的价值判断； 责任判断也是一种具体的、非定型的判断，却以行为人的非难可能性为内容。 2. 违法性的实质之争 （1）形式的违法性和实质的违法性 （2）客观的违法性和主观的违法性 （3）行为无价值论和结果无价值 （4）可罚的违法性： 宫本英修认为，可罚的违法性问题，以不存在可罚的违法性作为否定行为构成犯罪的理由。 3.违法性与违法阻却事由 违法性的判断是一种价值判断。 违法性有无的判断，就是违法性阻却事由是否存在的判断。 二、形式的违法与实质的违法 1. 形式的违法性 是指行为形式上违反法秩序或法规范。 凡符合构成要件的行为，只要不存在违法阻却事由，就是形式的违法。 2. 实质违法性 实质的违法性指行为实质地违反法秩序或法规范。 关于实质违法性的内容，存在法益侵害说、规范违反说以及二元说的观点。 （1）法益侵害说 认为违法性的实质在于法益的侵害或者危险（李斯特）。 （2）规范违反说 认为违法的实质在于对国家所承认的文化规范（伦理规范）不相容（麦耶）。但却忽略了违法的程度。 （3）二元说 认为违法性的实质在于引起了违反社会伦理规范的法益的侵害。 形式违法性与实质违法性的关系 观点1. 存在对立关系（弗朗克） 观点2. 并不对立。 形式上违法的行为，通常实质上也违法；但如果存在违法阻却事由，则不具有实质的违法。 三、客观违法性与主观违法性 1.客观违法性论 该论认为法律是客观的评价规范，不管行为人的主观能力如何，只要客观上违反法律，就具有违法性。 行为的违法性与故意、过失、责任能力无关。 评析：既然客观的发生了违反法秩序的事实就是违法，那么自然灾害、动物的侵害也具有了违法性。 2.主观违法性 该论把法解释为命令或禁止性规范，认为能够按照这种命令或禁止性规范行动，但却加以违反的，就是违法。 违法性只是对基于有责任能力的故意、过失的行为才有意义。 无行为能力人的行为通常不具有违法性。 通说：客观违法性 法益侵害说主张客观违法性说。 四、结果无价值与行为无价值 1. 结果无价值论 该论认为，刑法的目的是法益的保护，违法性是对法益的侵害或威胁。现实产生的恶的结果是违法性的本质。 结果无价值论与客观的违法性基本上是一致的，因此结果无价值论又称为物的违法观。 2.行为无价值 基于规范违反说，认为违法性判断应重视行为的反伦理性。 因此不仅结果无价值，而且行为的样态、行为人的意图、目的等也决定违法性。 因此行为无价值又称为人的违法观。 德国理论界的通说认为，引起法益侵害的事实只不过是客观的处罚条件，只有行为的无价值才能成为可罚性的基础 日本的通说，主张法益侵害说的学者都采取结果无价值的一元论。 而也有学者主张：一方面以结果无价值为基础，另一方面接受人的违法观这种二元论。 结果无价值与行为无价值的分歧 对于未遂犯与不能犯的区别：结果无价值论采用的危险说，只有当行为产生了具体的危险时，才能认为是未遂犯；行为无价值论采取主观说，不要求产生法益侵害或者危险 是否承认主观的违法性要素：结果无价值论不承认，行为无价值论力主主观违法性要素。 五、违法阻却事由 （一）在我国刑法理论中的称谓 1.排除社会危害性的行为（用语不准确、名不符实、体系地位） 2.主观恶性阻却事由与客观危害阻却事由（只从社会属性的角度、不统一、具体内容） 3.违法阻却事由与责任阻却事由（未从犯罪构成角度概括） 4.排除犯罪性行为与无犯罪属性的行为 5.正当化事由、正当行为（理论基础、正当） （二）违法阻却事由的本质 1. 法益衡量说 与法益侵害说相联系 以结果无价值论为基础 认为，如果该当构成要件的法益侵害行为是为了救济更高价值的法益时就是正当的。 衡量原则： （1）优越的利益原则 为了保护价值高的利益而牺牲价值低的利益就是正当的，如正当防卫、紧急避险 （2）利益缺如原则 如被害人的承诺。 对利益衡量说的评析： （1）把判断的标准单纯放在侵害法益的结果方面，不妥当； （2）用优越利益原则来说明正当防卫的合法性困难重重。 2. 目的说 （与规范违反说相联系，以行为价值论为基础） 认为行为是为了达到国家承认的共同生活的目的而采取适当手段是正当的。 评析：（1）适当手段不明确； （2）容易导致为了国家目的而限制个人权利。 3. 社会的相当性说（通说） 在历史地形成的社会伦理秩序范围内，被这种秩序所允许的行为就是正当的。 在判断是否属于社会