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第八章 担保法 第一节 担保法概述 第二节 保证 第三节 抵押权 第四节 质权 第五节 留置权与定金 参考资料 1．高圣平.动产抵押制度研究[M].北京:中国工商出版社，2004. 2．谢在全.动产担保制度之最近发展，跨世纪法学新思维[C].台北:法学丛刊杂志社，2006 3．史尚宽.物权法论[M].北京:中国政法大学，2000 4.王泽鉴.动产担保交易法上登记之对抗力、公信力与善意取得，民法学说与判例研究(第一册)[M].北京:中国政法大学出版社，1998. 5.高圣平.美国统一商法典第九编导读，美国统一商法典及其正式评述(第三卷)[M].北京:中国人民大学出版社，2006 6.王利明.担保物权制度的发展与我国物权法草案[J]，山西大学学报，2006（4） 学习要点 了解担保法的基本理论及其制度功能，理解并掌握保证、抵押、质押、留置和定金等具体的担保制度。 第一节 担保法概述 一、担保的概念 担保是指为使债权人的债权得以实现，而依照法律规定或当事人的约定而设立的确保债的履行和实现的法律措施。 债权担保有广义狭义之分 注：合同的担保是依照法律的规定或当事人的约定而设立的确保合同义务的履行和权利实现的法律措施。 二、债的担保的性质 （一）债的担保具有从属性 附随性 （二）债的担保的补充性 加强主债权的效力 （三）债的担保的相对独立性 分属不同的法律关系 三、债的担保的分类 （一）人的/物的/金钱担保 （二）约定担保/法定担保 其他如担保与反担保 第二节 保证 一、保证概述 （一）保证的概念 （二）保证的分类 1.一般保证/连带责任保证 是否享有先诉抗辩权 不得行使先诉抗辩权的情形 2.单独保证/共同保证/按份保证 保证人数量不同 3.将来债务的保证/既存债务的保证 保证与被担保债务之间的关系 其他如部分/全部保证、有期限/无期限保证、最高额保证 二、保证合同 （一）保证人 1.含义 2.保证人的条件：具有代为清偿能力的法人、其他组织或公民 禁止做保证人的主体 （二）保证合同的内容 1.保证合同：保证人、债权人 2.内容 （三）保证合同的形式 书面－－独立/附属条款/签字 三、保证担保的效力 （一）债权人与保证人之间的关系 1.债权人的权利 2.保证人的权利 保证人自己和债务人的抗辩权 （二）保证人与主债务人之间的关系 1.保证人的求偿权 2.保证人的代位权 四、保证责任的减免与消灭 （一）保证责任的减免 1.保证期限届满而债权人未为请求 2.保证与物的担保并存的情形 第176条　被担保的债权既有物的担保又有人的担保的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，债权人应当按照约定实现债权；没有约定或者约定不明确，债务人自己提供物的担保的，债权人应当先就该物的担保实现债权；第三人提供物的担保的，债权人可以就物的担保实现债权，也可以要求保证人承担保证责任。提供担保的第三人承担担保责任后，有权向债务人追偿。 3.主债务转让给第三人而未经保证人书面同意 4.主合同变更而未经保证人书面同意 （二）保证责任的消灭 1.主债务消灭 2.保证合同的解除或终止 3.时效届满而消灭 案例 某市一商场于2007年5月7日向当地农业银行申请贷款1000万，合同约定还款期限为2008年5月7日。该贷款由当地某信托投资公司作保证人，农行与信托投资公司也于当日签订了保证合同，该合同约定：“如果商场不能按期还款，信托投资公司应负全部责任”。关于保证方式和范围未作详细约定。 2008年5月7日，合同约定的还款期限届至以后，该商场因经营不善而无力偿还贷款，于是农行便向保证人信托投资公司要求其承担保证责任，代为偿还贷款本金加利息共计1100万元。 而信托投资公司则认为其所承担的是一般保证责任，农行应首先执行商场的财产，且信托投资公司对保证的债务范围也有异议，其认为的保证范围应仅限于贷款的本金而不包括利息。在请求未果的情况下，农行向法院提起诉讼，请求判令信托投资公司承担保证责任。 问题：本案应如何处理？理由是？ 第三节 抵押权 一、抵押权概述 （一）抵押的概念 最高额抵押权 （二）抵押权的特征 担保物权 从属性、不可分性、物上代位性、优先受偿性、不移转占有性 二、抵押权的设立 担保法与物权法的规定不一致的，适用物权法 （一）抵押合同的订立 1.抵押合同的标的→抵押财产 （1）抵押财产的范围 （2）抵押应遵循的规则 《物权法》第180条 债务人或者第三人有权处分的下列财产可以抵押： ????（一）建筑物和其他土地附着物； ????（二）建设用地使用权； ????（三）以招标、拍卖、公开协商等方式取得的荒地等土地承包经营权； ????（四）生产设备、原材料、半成品、产品； ????（五）正在建造的建筑物、船舶、航空器； ???