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坏人理论与内在观点之间 华东政法大学，上海 200042 一、霍姆斯的坏人理论 在《法律的道路》一文中，霍姆斯说道：“倘若你想了解法 律，而不是别的什么，你们得以一个坏人的眼光看待它。”[ 1] 由此产生了对后世产生深刻影响的“坏人”理论。 要弄清楚这个 理论，我们需要搞清楚霍姆斯口中的“坏人”在他的理论中发挥 着什么样的作用。 （一）阐述其法律预测理论 在《法律的道路》开篇，霍姆斯就提到“我们研究的目标就 是预测，预测在什么情况下公共权力通过法庭起作用。”[ 1] 他认为这就是研究法律的任务。 随后， 他逐渐引入“坏人”这个 看问题有着特定视角“朋友”， 来论述他眼中的法律。 “什么构 成了法律？你们可能发现某些教科书的作者所讲的跟马萨诸塞 州或英格兰的法院的判决有所不同； 你们还会发现， 它是一个推 理系统， 从伦理原则或是公认的公理演绎出来的结论， 可能与判 决一致， 也可能不一致。 但是如果我们采用我们的朋友坏人的视 角，我们会发现他并不在乎什么公理或是演绎推理之类的事情， 他的确想知道的只是马萨诸塞州或是英格兰的法院将会如何行 事的预测， 而不是什么别的更为矫饰造作的东邪， 正是我所称的 法律。”[ 1]根据这种观点，一项法律义务不是出于某种规范， 而是指一个预测， 倘若某人作或不作为某些事情， 他将会遭遇公 共权力。对于一些权利来说亦是如此。 （二）区分法律与道德 回到《法律的道路》，我们可以看得出，霍姆斯似乎是要将 法律与其他繁复的规则体系区分开来。 “我的确认为这种区分对 于我们这里考虑的目标――正确研究和精通作为一个具有完全 理解到的界限以及一套包含在明确界限内的教条的行业的法 律一一具有首要的重要性。”[1]霍姆斯这么说是因为他意识 到法律中充满了取自道德的措辞用语。 这些词语会导致法庭辩论 阶段的解释陷入谬误。 所以霍姆斯认为“倘若把每一个具有道德 意义的词语完全从法律中清除出去， 是否就不会有什么好处？我 们会失去来自与道德相关联的大量历史与权威的活化石记录， 然 而，通过摆脱毫不必要的混淆， 我们能在厘清我们思想方面得到 相当大的收获。”[ 1] “坏人仅仅关心根据这一法律知识能做出预计的具体后 果” ，而“一个好人在模模糊糊的良知约束下， 要为他的行为寻 求根据，无论这些根据是在法律之内还是之外”。 坏人没有良知， 不会为自己的行为寻求根据， 他只关心行为的后果。 由此我们大 致可以看出，他所说的“坏人”是指不受良心约束的非道德的 人。“非道德”意指没有道德观念，不同于不道德，“不道德的 人”是不同意某一种价值观念的， 会被同意这些价值观念的另一 部分人认定为“不道德的”。[ 2]所以在坏人的眼中，没有道 德的存在，他的眼里只有法律。坏人只考虑行为的结果而不问行 为的目的和动机。霍姆斯试图设计一个童话中的人物， 通过这个 人物的视角来区分法律与道德， 以便让人们更好的“学习和理解 法律。 二、哈特的“内在观点” 在 H.L.A. 哈特之前，分析实证主义的代表人物都赞同以制 裁为核心的法律理论。直到《法律的概念》一书的出版，哈特让 人们认识到，以制裁为核心的法律理论忽视了法律的一个重要特 征，即“内在观点”。 “内在观点”的提出引发了现代法理学的 “阐释学转向”。 （一）“内在观点”产生原因 哈特的“内在观点”是在批判奥斯丁等人的基础上发展起 来的。其中批判的重心放在了奥斯丁的“命令说”上。奥斯丁 “命令说”的核心要素是臣民与主权者的关系， “命令”由主权 者做出，臣民“服从”。而且主权者权力的来源在于人民“习惯 性的服从”。但是这种“习惯性的服从”在雷克斯二世继任时会 出现问题，因为这时臣民们只是习惯性的服从了雷克斯一世的统 治，对雷克斯二世，或许依然会服从，但是说不上是“习惯性” 的服从。所以法律的连续性就难以保证，在此，哈特认为“一定 有着对这种规则的接受，即授予新立法者继承资格的规则。 ”[ 3] 但是还需要对规则和习惯做出一定的区分。 习惯同规则的关系有 如下区别：第一，“群体成员的行为在事实上与群体一致，即足 以形成习惯。偏离此规律性的行为，并不必然会受到任何形式的 批判。”而在规则存在之处， “偏离被视为将导致过失或错误的 批判，并且有偏离之虞的行为也会遭遇要求遵从的压力。”[ 3] 第二，在规则存在之处，“不但在实际上有这样的批判，并且对 标准的偏离，普遍地被认为是受到批判的好理由。”[ 3]第三， 为了使习惯存在，群体的成员“不太需要努力的去教导他， 或意 图去维持它”。相反地，“如果社会规则要存在的话，至少某些 人必须将该行为，视为整个群体所必须遵从的普遍标准。”[ 4] 社会规则除了外在面向之外， 尚有内在面向。 “内在观点”第一 次以规则的“内在面向”的面目产生。 哈特从“内在