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关于信用证软条款的性质与风险防范 信用证中的“软条款”(soft clause)，在我国有时也称为“陷阱条款”(Pitfall clause)， 指开证申请人或者开证银行在信用证中列入一些信用证生效的附加条款，使受益人不能任意 支配信用证项下款项。而开证申请人或开证行具有单方面随时解除付款责任的主动权，即买 方完全控制整笔交易，受益人处于受制人的地位，是否付款完全取决于买方的意愿。这种信 用证实际变成了随时可以撤销或永远无法生效的信用证，银行中立担保付款的职能完全丧 失。信用证软条款属于引而不发的高风险条款，是否引发的决定权掌握在开证申请人手中。 一、信用证软条款的性质 关于信用证中的 “软条款”是否构成信用证诈骗罪，曾经是争议的焦点。有学者认为“软 条款”不是就过去或现在某种事实的虚假陈述，而是希望受益人在将来无法执行该条款而陷 入被动的意思表示，这种意思表示建立在对未来的某种预见的基础之上，故并不符合公认的 诈骗罪概念，因而利用软条款信用证诈骗不构成诈骗罪。[1]另有学者认为不论行为人的陈 述表现为对过去事实的叙述，还是对将来事实的预见、表示、希望，都是为了掩盖自己主观 上意图使对方陷于错误认识而自动交付财产这一事实。而且对方被骗的结果与行为人制作的 “软条款”的先行行为之间有直接的因果关系。所谓先行行为，就包括了行为人制作“软条 款”的行为，危害结果的发生正是这种先行行为的延伸。因此对未来事件虚假的意见表示也 符合诈骗罪的概念，“软条款”也属于信用证诈骗罪。在全国人大常委会《关于惩治破坏金 融秩序犯罪的决定》颁布以后，这种“软条款”信用证的行为可归属于《决定》第 13 条所 规定的“其他信用证诈骗方法”：而现行《刑法》第 195条已将《决定》第 13 条中有关信 用证犯罪的刑事责任方面的全部内容纳入其中，因此，信用证软条款的性质的争议随之平息。 笔者认为，虽然由于我国刑法第 195 条的规定，信用证软条款性质已盖棺定论，但鉴于信用 证软条款性质自身的复杂性和多样性，在司法实践中尚不宜简单随意地给予定性，判断其性 质需结合当事人的交易习惯，有时还需要根据个案具体问题具体分析。 “从信用证结算在国际贸易中的特点来看，主要是为卖方对买方进行单据方面的诈骗提 供了方便。”[2]如果卖方制造了表面上完全符合信用证规定的假单据，并向银行议付，银 行根据信用证的特点具有向卖方付款的义务，而不管买方是否收到合同规定应由卖方交付的 货物。一旦卖方根本无货或只有少量货物，或虽有货物但其价值远低于合同规定的货物的价 值时，却可根据信用证的交易特点，制造相应的表面上完全符合信用证规定的提单等单据， 从开证银行提取合同规定的货款，买方此时虽然还可以根据合同的规定向卖方追究货款、索 赔损失甚至追究其刑事责任，但后果往往差强人意。因此，以信用证方式结算货款所保护的 是作为卖方的利益。信用证从其性质上看，虽然是银行所开立的保证付款文件，但毕竟不是 保证卖方交货的文件。实践中，买方在开立信用证时，所需支付的货款一般都已备妥，所以 1/8 对卖方来说，取得资信可靠的银行开立的信用证，无疑是获得了收款的切实保证。而对于买 方来说，在单证严格相符的情况下予以付款，只保证了买方取得合格的单据，却并不保证能 切实拿到单据项下相应的货物。信用证的这一特点对于买方存在一定风险且不公平，而信用 证软条款设置的本意是开证申请人或者开证银行为改变在信用证交易中可能发生的不利地 位，取得交易主动权，防止受益人信用证诈骗而采取的措施，对于保证信用证交易安全有一 定的作用。笔者认为，信用证软条款的性质表现为两种： 第一种是信用证的开证申请人出于诈骗的目的。这种情况又往往与开证申请人要求受益 人预先支付履约保证金或开证押金联系在一起。一旦开证申请人收到预付款项，即可利用信 用证中的软条款逃避付款责任，达到诈骗的目的，这种情况在我国近几年的信用证软条款案 例中占了相当大的比重。 第二种是信用证的开证申请人并非出于诈骗的本意，而是为了掌握对信用证的主动权。 这种情况一般发生在开证申请人为中间商的时候，开证申请人一方面要控制货源，另方面可 能又无法及时联系好实际供货人或害怕实际供货人临时毁约，因此用条款给自己留有余地。 一旦实际供货人无法落实，就可以此免除信用证项下的付款义务。 可见，信用证软条款是一把“双刃剑”，20 世纪80 年代开始的改革开放，使我国成为 贸易大国，但国际贸易短期内在中国不可能成熟地生成出现代商业各种惯例与理念，中国信 用证的产生与使用也更多地是以被动方式接受，使得在信用证诈骗中，中国常成为受害方