劳动用工风险防范劳动争议仲裁与劳动合同法篇..doc

劳动用工风险防范：劳动争议仲裁与劳动合同法篇 企业选择（主/被动）违法的原因： 企业经营环境压力（正常五险一金，在HF发100元工资，公司实际支出最小为139.6元） 老板思维模式的局限 顶风违法的成本较低 HR劳动政策水平不足 2007年下半年开始国家针对劳动法律立法。 一、《劳动争议调解仲裁法》 （一）仲裁时长： 仲裁不收费，由财政提供保障，整个仲裁的过程六十五天。 （二）仲裁过程： 仲裁时效一年，“从当事人知道或应当知道其权利被侵害之日起计算”。【用人单位必须使用书面通知、签字、时间等形式】 劳动关系存续期间，不受仲裁时效限制。【只要在用人单位工作，则随时有效】 员工不告而别：首先应书面送达本人或直系成年亲属，如果拒收应采用挂号信形式得到对方签收确认，如果退回则在新闻媒体上公告，三十日后有效。 （三）举证责任： 劳动者只需要确认劳动关系的存在。 加班条、报告、打卡、工资条、公司出具的带时间的罚单等均可作为入职证据使用。 当事人对自己提出的主张有责任提供证据。 一般都由用人单位提供，如用人单位证据灭失、毁损，必须自行承担不利后果。 放在服务器内的公司内部OA系统存档、带数字签名的excel等电子文档均可作为证据。 （四）先予执行： 先予执行，指人民法院在终局判决之前，为解决权利人生活或生产经营的急需，依法裁定义务人预先履行一定数额的金钱或者财物等措施的制度。 在劳动仲裁后，劳动者可以申请先予执行，且不需要提供担保。申请的条件是： 劳动者和组织之间权利义务关系明确。 申请人有实现权利的迫切需要。即如果申请人不预先实现有关的权利，则其生活或生产就会遇到极大的困难。在实践中，劳动者可以通过在街道开具生活困难证明实现。 当事人向人民法院提出了申请。 用人单位有履行的能力。只有被申请人具有履行的能力，申请人的申请才有可能实现。 如果在先予执行后用人单位发现重要证据，即使通过法院也基本无追讨回的可能性。 （五）终局裁决： 某些法定案由的劳动争议仲裁案件实行终局裁决制： 追索劳动报酬、工伤医疗费、经济补偿或者赔偿金，不超过当地月最低工资标准十二个月金额的争议； 因执行国家的劳动标准在工作时间、休息休假、社会保险等方面发生的争议。 劳动者对终局裁决不服的，可以自收到仲裁裁决书之日起十五日内向人民法院提起诉讼。 用人单位有证据证明本法第四十七条规定的仲裁裁决有下列情形之一，可以自收到仲裁裁决书之日起三十日内向劳动争议仲裁委员会所在地的中级人民法院申请撤销裁决，人民法院经组成合议庭审查核实裁决有前款规定情形之一的，应当裁定撤销。 适用法律、法规确有错误的；【基本不可能】 劳动争议仲裁委员会无管辖权的；【政府机构谁会多管闲事】 违反法定程序的；【会吗？】 裁决所根据的证据是伪造的；【用人单位自己提供的】 对方当事人隐瞒了足以影响公正裁决的证据的；【有也不给公司】 仲裁员在仲裁该案时有索贿受贿、徇私舞弊、枉法裁决行为的。 《劳动合同法》《劳动合同法实施条例》 （一）公司的规章制度合法的三个条件： 不违反法律法规。 经职工代表大会，职工大会等民主程序通过。 须经过公示。【出具发生争议的员工知道制度的证据即可】 方法一：经由工会使所有员工签字。 方法二：在入职培训中，以考试的形式把最重要的制度条例列出，由新员工作答并签字存档。 方法三：在入职时，一式两份发放员工手册签字并注明时间；或背书。 风险提示： 不可以在单独一张纸上登记发放情况； 如果有几张纸，那么不应仅仅在最后一张上签字，而应在每张纸上都签字，否则用人单位存在败诉的风险。 劳动合同 实习生制度： 在校学生不受《劳动法》调整和保护。 实习协议： 在与大专以上在校学生（年龄大于16周岁）订立实习协议时，必须采用两种方式： 和学校签订整体协议； 由学校在协议上盖章。 直接根据学生证签协议存在一定风险，如果一定要使用，请购买意外伤害险规避风险。 （三）试用期： 劳动合同期限三个月以上不满一年的，试用期不得超过一个月；劳动合同期限一年以上不满三年的，试用期不得超过二个月；三年以上固定期限和无固定期限的劳动合同试用期不得超过六个月。【三年期限的劳动合同，试用期可达六个月，但劳动合同期限为二年零三百六十四天时（不到三年），试用期不得超过二个月】 　　同一用人单位与同一劳动者只能约定一次试用期。 　　以完成一定工作任务为期限的劳动合同或者劳动合同期限不满三个月的，不得约定试用期。劳动合同仅约定试用期或者劳动合同期限与试用期相同的，试用期不成立，该期限为劳动合同期限（浪费一次固定期限合同）。 　　劳动者在试用期的工资不得低于本单位相同岗位最低工资的80%，并不低于用人单位所在地的最低工资标准。用人单位需为劳动者购买社保与公积金。 试用期解除劳动合同的难度高于正式期。