民法总则基本制度之构建.doc

民法总则基本制度之构建 ——以《民法通则》为基础 柳经纬 【内容提要】在民法典编纂问题上，民法总则是一个重点。编纂民法典，制定民法总则,不可绕过《民法通则》，但也不能照抄照搬，应以通则所确立的基本制度为基础，通过制度重构，制定民法总则，最终实现民法典编纂的目标。 【关键词】民法通则 民法草案 自然人 法人 法律行为 时效 【作者简介】柳经纬，“2011计划”司法文明协同创新中心创新团队首席科学家，中国政法大学教授，博士生导师。 【项目来源】国家社科基金2011年度重点项目：中国民法理论体系构建问题，项目号：11AFX003 无论是基于对过往民事立法的尊重，还是基于法典化的逻辑，我国编纂民法典，制定总则，都无法绕过1986年的《民法通则》。2002年底提交审议的《中华人民共和国民法草案》（以下简称《民法草案》）总则编基本沿袭了《民法通则》的结构和内容，也许就是一个很好的例证。 《民法通则》所构建的民事基本制度包括自然人、法人、民事法律行为、民事权利、民事责任和诉讼时效。在法典的框架下，民事权利和民事责任分属于民法分则，自然人、法人、民事法律行为和诉讼时效正是传统民法总则编之基本制度。因此，以《民法通则》为基础制定民法总则，亦势所必然。 然而，受制于其时改革发展目标之不确定和民法学理论准备之不足，《民法通则》所确立的四项民事基本制度，既因时势之局限或观念之落伍而无法适应社会生活发展之需要，也因理论上的不成熟而无法满足法典科学性之要求。因此，以《民法通则》所确立的基本制度为基础制定民法总则，不能照抄照搬，必须进行制度重构。 一、自然人制度 《民法通则》第二章“公民（自然人）”，内容包括：民事权利能力和民事行为能力，监护，宣告失踪和宣告死亡，个体工商户、农村承包经营户和个人合伙。《民法草案》总则编第二章“自然人”，放弃了“公民”的概念，同时不再规定“个体工商户、农村承包经营户和个人合伙”，这是可取的。但是，在其他方面，仍基本延续着《民法通则》的规定。《民法通则》在自然人制度上最大的缺失是欠缺胎儿主体地位的规定和关于自然人权利能力平等性的规定欠缺合理性。 （一）胎儿的主体地位问题 在自然人问题上，《民法通则》最大的缺失是没有胎儿主体地位的规定，《民法草案》总则编也未弥补这一缺失。 《民法通则》第9条、《民法草案》总则编第10条规定公民的权利能力始于出生，且无关于胎儿权利能力的特别规定，这就从根本上否定了胎儿的权利主体地位。立法的这种情形与我国实行计划生育的国策有关。然而，保护胎儿权益是一个现实的问题，法官面对因交通肇事而陷入困境的“遗腹子”权益保护之类的纠纷案件，无论是基本的道义还是基于人权的观念，都不能冷漠到以法无规定为由将其拒之法律门外。因此，在司法实践中，对胎儿权益给与保护早已司空见惯。但是由于现行法并不承认胎儿的主体地位，从而也导致司法实践中胎儿权益的保护长期处于“于法无据”的状态，造成了“同案不同判”的司法混乱现象。这也使得一些地方司法机关不得不另辟蹊径，在现行法中尽可能寻求可供胎儿权益保护的法律资源，以统一胎儿权益保护的法律适用。例如，广东省高级人民法院1996年发布的《关于处理道路交通事故案件若干具体问题的意见粤高法发[1996]15号省高级人民法院《关于审理人身损害赔偿案件中确定赔偿范围及标准的意见》豫高法[1999]第20号未出生的胎儿，视为间接受害人2001年发布的《全省民事审判工作座谈会纪要》则明确规定“死者在因交通事故死亡前，其配偶已经受孕但尚未生产，如胎儿出生后系活体的，应当赔偿其必要的生活费。”尽管这些地方法院的司法指导意见对于个别领域的保护胎儿权益提供了一定的依据，但就全国范围而言仍然存在法律适用不统一的问题；而且，这些地方性的司法意见毕竟不是法律，甚至连司法解释都够不上，与《民法通则》关于自然人权利能力的规定也存在着严重的冲突。编纂民法典，制定总则，应当赋予胎儿（以将来出生为条件，视为出生）以主体地位，以弥补这一制度缺失。 （二）自然人权利能力的平等性与差异性问题 《民法通则》第10条规定：“公民的民事权利能力一律平等。”《民法草案》总则编第11条延续了这一规定。这一规定对于彰显人的平等精神具有重要的意义。 从法的规范层面分析，如果不考虑自然人可能享有权利的范围，仅从权利能力的起始来看，这一规定是正确的，既然自然人的权利能力始于出生、终于死亡，那么每一个人从出生到死亡都具有权利能力，自然人的权利能力因而就是平等的。但是，如果从自然人可能享有权利的范围来看，这一规定则因其用语过于绝对而有失合理性。因为，在现行法上，自然人可能享有权利的范围还是存在一定的差异，并非绝对的“一律平等”。一是对外国人、无国籍人权利能力的限制。《民法通则》第8条第2款规定：“本法关于公民的规定，适用于在中华人民共