2010年度LG400名师强化班陈永生刑法讲义[.doc

PAGE  PAGE 27 2010年刑法授课提纲 陈永生 需要说明的是，本讲义内容的排列与考试大纲有一定的差别。由于考试大纲不少内容司法考试实际上不会考，因而我这里不讲；另外，破坏社会主义市场经济秩序罪以及妨害社会管理秩序罪考试大纲自08年将每一节升格为一章，但实际上，这两类犯罪考试分数比重并不大，因而我还是将其作为一章；此外，有些内容大纲里没有规定，但实际上司法考试经常考到，因而我将其单列为一个问题甚至一章予以讲解。 第一章 刑法概说 一、刑法的解释： 1．根据解释主体的不同，可以分为立法解释、司法解释、学理解释。 （1）立法解释与司法解释是有权解释，学理解释是无权解释；立法解释的效力大于司法解释。 （2）立法可以创制新的规则，法律解释，包括立法解释不得超越法律条文字面可能具有的含义，不得创制新的规则。 2．根据解释方法的不同，法律解释可以分为： 文理解释：根据刑法用语的文义及通常使用方式阐释刑法意义的解释方法，主要根据语词的含义、语法、标点及标题等进行解释。 论理解释：根据刑法产生的原因、理由、沿革及其他相关事项，按照立法精神，阐明刑法真实含义的解释方法。 （1）扩大解释：对刑法条文的含义作扩大范围的解释。 注意：罪刑法定原则不排斥扩大解释，但排斥不利于被告人的类推解释。类推解释是指……。 （2）缩小解释：对刑法条文的含义作缩小范围的解释。 （3）当然解释：是指法律条文虽未明示某一事项，按依据形式逻辑、规范目的及事物属性的当然道理，将某一事项解释为包括在法律条文规定的范围内。 二、刑法的基本原则： 我国刑法规定了三项基本原则：罪刑法定原则、平等适用刑法原则、罪刑相适应原则。就司法考试而言，最重要的是罪刑法定原则和罪刑相适应原则。 （一）罪刑法定原则： 1．法律依据：刑法第3条规定：“法律明文规定为犯罪行为的，依照法律定罪处刑；法律没有明文规定为犯罪行为的，不得定罪处刑。” 2．价值核心（理论基础）：保障人权。 3．派生规则：8项派生规则。这8项派生规则又可??分为两个方面：形式方面的要求和实质方面的要求： （1）规定犯罪与刑罚的法律只能由中央立法机关制定：排斥行政法规、规章、地方性法规和规章。 （2）规定犯罪与刑罚的必须是成文法：排斥判例、排斥习惯法。 （3）禁止不利于行为人的事后法：禁止溯及既往。 （4）禁止有罪类推；不禁止扩大解释。 （5）禁止绝对不定刑和绝对不定期刑。 （6）对犯罪与刑罚的规定必须明确。 （7）刑法的处罚范围与处罚程度必须合理。 （8）禁止不均衡的、残酷的刑罚。 （二）罪刑相适应原则： 1．含义：第五条 刑罚的轻重，应当与犯罪分子所犯罪行和承担的刑事责任相适应。 2．含义的演变：随着刑罚目的观由报应向预防转化，对犯罪分子的量刑由强调犯罪行为发展到对犯罪行为与犯罪人同时并重，当今主流刑法理论认为，刑罚不仅要与犯罪行为的社会危害性（包括犯罪性质和犯罪情节）相适应，而且要与犯罪人的人身危险性相适应。 第二章 刑法的适用范围 刑法的适用范围包括空间效力和时间效力两个方面。就司法考试而言，重点掌握空间效力。 刑法的空间效力：是指刑法在什么地域、对哪些人适用。 基本原则：属地管辖原则、属人管辖原则、保护管辖原则、普遍管辖原则 注意：这四项原则有优先顺序；只考虑我国有没有管辖权，不考虑其他国家有没有管辖权（公法无冲突）。 重点掌握我国刑法的空间效力，重点把握我国刑法根据属地管辖原则、属人管辖原则、保护管辖原则如何适用。 一、属地管辖权：也就是中国刑法在中国领域内如何适用。 刑法第6条规定：“凡在中华人民共和国领域内犯罪的，除法律有特别规定的以外，都适用本法。” 1．领域的范围：对领域的理解，大家要注意，不仅包括领陆，还包括领空和领水。 此外，还要注意以下几点： 其一，中国船舶和航空器即使航行（飞行）在别的国家或公海上，中国也有权管辖。注意不包括火车、汽车。 其二，中国驻外使领馆内犯罪的，中国通常有权管辖。 其三，犯罪的行为或者结果有一项发生在中华人民共和国领域内，中国就有权管辖。 其四，就未遂犯而言，犯罪地包括行为地、希望结果发生地与可能结果发生地。 其五，共同犯罪只要有一部分发生在中国境内，中国就有权管辖。 2．法律有特别规定的情形： （1）享有外交特权的外国人（讲讲那些人）的刑事责任，通过外交途径（讲讲哪些途径）解决； （2）港澳地区犯罪适用港澳地区的法律； （3）民族自治地方可以对刑法作适当变通； （4）特别法有规定的依特别法的规定。 二、属人管辖权：是指中国人在国外犯罪如何适用中国刑法。 1．国家工作人员和军人：全部适用中国刑法； 2．普通公民：原则上适用中国刑法，但最高刑为3年以下的，可以不追究。