商法理念的建立及其方法论的研讨——以保险法丶海商法的定位和运用为例.pdf

商法理念的建立及其方法论的研讨——以保险法、海商法的定 位和运用为例 论文作者：贾林青 关键词: 商法理念/民法原则/法律适用 内容提要: 中国社会主义市场经济已经逐步进入成熟阶段，依照其他经济发达 国家应用商事法律规范保障其市场经济发展的经验，我国的市场经济活动同样 需要完善的商事法律环境。但是，对于商法理念的建立却尚未达成共识。确立 商法理念应介入民法原则，并形成独立的理念体系。目前，商法理念已在保险 法和海商法的应用中有所体现，如何形成系统的方法论还需进一步的探讨。 商法理念其实是商事法律制度的建设、商法条款的设计和实施均应针对商 事活动的特点，在商事活动的基础上建立平等的权利义务关系，实现各方当事 人的合法权益，其强调的是按照商事活动的需要制定和运用商事法律规范，发 挥其维护和促进商事经济发展的社会价值。 一、基本要求：用民商法的眼光观察和处理商法之下的各个具体领域 就整个法律体系而言，我国理论上存在着私法与公法的划分，其中的私法 部分是以民法为基础，其所确立的诸多基本的法律原则和通用法律规则在私法 领域中具有共同的指导意义和适用价值，其效力涉及私法的各个领域。而商法 作为民法基础上具有相对独立性的特别法，遵循民法的基本原则和立法精神自 然是其首要准则。在此前提下，商法又因商事活动具有的诸多特点而形成自身 独特的法律规则和处置方法，以之规范调整商事活动。这意味着民法是我国私 法领域的基础性法律体系，商法是专门用于商事活动的直接法律依据。 因此，商法理念就应当体现上述民商法的体系关系，要求在商法的建设和 运用过程中，根据民商法的理念来设计商法总论体系中的各个法律制度，如商 事主体制度、商事行为制度、商事名称（ 商号）制度、商事登记制度等，从而 引导商法建设和运用的基本法律思路，建立商法与行政法、经济法、财政税收 法之间的科学关系，协调处理彼此之间的适用。用民商法的眼光去观察和处理 商法之下的诸多领域，包括公司法、合伙企业法、独资企业法、破产法、证券 法、票据法、商业银行法、信托法、保险法、海商等法域，能使这些领域的具 体制度建设和法律运用遵循民商法的基本规则，适应各自的商事活动的特殊 性，实现卓有成效的法律调整功能。 首先，建立商法理念需要坚持运用民法所确立的平等、自愿、诚实信用、 公平、等价有偿等各项基本原则来作为商事法律制度设计和规则适用的指导思 想。因为，私法领域与公法领域的重要区别就在于其法律活动的参加者相互之 间处于平等的法律地位，彼此之间不存在命令与服从、领导与被领导的关系， 参与私法活动的决定权由其个体掌握，自愿和公平就成为从事私法活动的基 础。同时，这些私法活动的实施目的在于满足参与者的生产或者生活的需要， 表现为各类商品生产和商品交换，为使其公平有序地在私法活动参与者之间进 行，等价有偿是各方必须遵照执行的原则，尤其是素有“帝王条款”之称的诚 实信用原则更在民商领域内具有普遍的指导意义。根据该原则的精神，参与民 商事活动的法律主体应当在民商事活动中维持双方的利益平衡，具体表现在要 以诚实、善意的内心状态来尊重对方的利益。这些法律原则不仅为民事法律所 接受，也应当对商事活动具有指导价值，引导商事法律规则的制订和适用。 民法基本原则的功能决定着其对于民商法的指导意义。第一，民法基本原 则是制订民商法律规范的立法准则。这意味着民法和商法的具体法律规则，一 律应当服从民法确立的公理性原则。可见，民法和商法的立法活动的一般规 律，是由立法者先确定基本原则作为指导方针，再以其为准则来完成具体法律 规则的制订。第二，民法基本原则对于民法和商法规则的适用具有行为准则和 审判准则的功能。这表现在，参与民事活动和商事活动的当事人在从事相应的 法律活动时，首先要执行具体的法律规范，而在法律规范缺乏规定时，就应当 遵守民法基本原则的精神。对于司法审判者来讲，在民法和商法未有具体规定 时，民法基本原则的法律示范作用就得以体现了，也就是说，“民法基本原则 是其效力贯穿民法始终的民法根本原则，是对作为民法主要调整对象的商品关 系的本质和规律以及立法者在民事领域所行政策的集中反映，是克服法律局限 性的工具”[1]。 其次，建立商法理念应当在商法领域内从与民事领域的共性出发，贯彻运 用在整个私法领域具有通用意义的民事法律制度。既然私法领域涵盖着民事领 域和商事领域，民法的诸多基本制度的法律理念和法律规则，不仅适用于民事 活动，也同样对商事活动具有适用意