2017年多彩司考笔记-刑法总论(初版).doc

多彩 多彩司考笔记-刑法总论 PAGE PAGE 2 2017 多彩司考笔记 刑法总论(初版) 总论基本架构 刑 刑法概论 刑法的解释、原则和效力 客观违法阶层 行为主体→行为→结果 →因果关系 犯罪的成立条件 主观违法阶层 故意;过失;事实认识错误 总论 犯罪论 犯罪的时间发展 犯罪形态 预备→中止→未遂→既遂 犯罪的空间分布 共同犯罪 共犯正犯 犯罪的数量竞合 一罪数罪 刑罚论 刑罚的体系→裁量→执行→消灭 分值分布:每年考查 90 分左右,跟民法的分值旗鼓相当,总论与分论各占一半分值。总论中刑法论 占 10%,犯罪论占 70%,刑罚论占 20%。 一、刑法概说 第一章 刑法论 (一)刑法的概念、渊源、分类(法谚:不法是客观的 责任是主观的) 1.刑法概念:规定什么是犯罪,以及与犯罪相对应的刑罚的种类和量的法规,也称刑罚法规。 【注意】这里的“犯罪”不仅仅是事实描述,而更是一种价值评价 2.刑法渊源:(1)刑法典(修正案是刑法典的组成部分,目前一共出台 9 个修正案);(2)1 个单行刑法（1998 年创立 骗购外汇罪;将逃汇罪的主体由国有单位扩大到所有中国的单位;将非法买卖外汇定为非法经营罪）;(3)附属刑法: 其他法律中的刑法规定;(中国没有明确的附属刑法） (二)刑法的机能 刑法的机能实际上就是指刑法的作用,具体是指刑法在客观上可能发挥的作用和主观上人们希望和追求刑法发 挥的作用。 1.行为规制机能:对于犯罪,刑法通过规定惩罚措施以明确国家对该犯罪的规范性评价,所以,刑法既是行为规范 (具有评价机能与意思决定机能),也是裁判规范。 刑法是面向未来的,刑罚的目的是预防犯罪,而不是报复犯罪。指的是禁止自我重复和禁止别人模仿。 用处:根据罪刑法定原则,极为罕见的行为即使是社会危害性极大也是不能当作犯罪来处理,否则就违反了行为 规制机能(如刑法第 17 条规定的未成年人犯罪负刑责的情形)。 国民得以自由活动的前提条件,是确立公正且透明的行为规范,使其成为人们的行为规范。在此规范的范围内, 人们的自由活动将被保障,同时,当违反规范侵害他人利益时,将被追究责任。 2.法益保护机能:刑法的目的在于保护法益,犯罪的本质就是侵犯法益。 例,刑法认为男子的性权利不值得保护。 当侵害的法益发生变化时,罪名也随之发生变化。（转化犯） 3.人权保障机能:指刑法在打击犯罪的同时,也应保障人权,严格依据刑法来定罪处罚;刑法既是“善良人的大宪 章”,又是“犯罪人的大宪章”。 二、刑法的解释→任何解释都必须符合刑法的目的 (一)刑法解释的分类:有权解释(立法解释、司法解释)、无权解释(学理解释) 1.立法解释是由立法机关(即全国人大常委会)在“需要明确法律含义”的情形对法律所作的解释。立法解释一 般包括刑法或相关法律中的解释性规定、在“法律的起草说明”中的解释和在刑法施行过程中对发生歧义的规定所 作的解释。严格意义上的立法解释仅限于第三种。 【注意】刑法修正案属于立法,不属于立法解释,它是刑法典本身的内容;刑法典中的解释性规定不属于立法解 释。 2.司法解释是由最高司法机关(即最高人民法院、最高人民检察院)对“法律具体应用问题”所作的解释。 3.学理解释是指由未经国家授权的机关、团体、社会组织、学术机构或者国民个人对刑法所做的解释。 【效力等级】立法解释司法解释学理解释 (二)刑法解释的技巧 1.平义解释。针对法律中的日常用语,按照该用语最平白的字义进行的解释(但对法律术语不能进行平义解释)。 刑法中大多数的解释结论是按照平义解释得出的,例,“持枪抢劫”中的枪仅指真枪,不包括假枪、仿真枪,就是平义 解释的结论。 2.扩大解释(★)。即刑法条文的字面通常含义比刑法的真实含义窄,于是扩张字面含义,使其符合刑法的真实含 义。 例,将刑法第 341 条中“出售”，解释为“包括出卖和以营利为目的的加工利用行为”，将刑法第 116 条中的“汽 车”解释为包括作为交通工具使用的大型拖拉机,则是一种扩大解释。例第 341 条出售珍稀动物制品罪,出售本来只 包含出卖,但是加了一种行为:以盈利为目的的加工利用行为。扩大解释这种方法本身是被允许的,但是其解释后的结 论并不一定具有可适用性。例,将网络上的虚拟财产解释为“财物”,没有超出“财物”可能的含义范围,属于扩大解 释。但是这种扩大解释的结论适用到具体的财产犯罪中(如抢劫罪、盗窃罪、诈骗罪等),是否合理,则需要具体分析。 常见的扩大解释的例子如下: ）①出售珍贵、濒危野生动物制品罪中的“出售”(包括以营利为目的的加工利用行为 ； ） ”）②携带凶器抢夺中的“凶器 （包括用法上的凶器 ； ” ） ”）③抢劫金融机构中的“金融机构 （包括运钞车和自动取款机 ； ” ） ”）④信用卡诈骗罪中的“信用卡 （包括借记卡等