简论先合同义务与缔约过失责任.docx

简论先合同义务与缔约过失责任　　论文摘要 先合同义务作为一种责任承担的来源，其产生的渊源、存在的范围等因素尚未有明确的界定，导致在实务中，对此种义务的承担存在许多的争议。先合同义务的理论基础应是诚信原则。先合同义务的存续期间应为缔约过程，而缔约过程应限定为从要约生效至合同生效。当事人一方违反先合同义务的行为即缔约过失，因缔约过失给对方造成损失时须承担缔约过失责任；缔约过失责任因过失行为发生在缔约过程中的不同阶段而呈现两种样态，两种责任样态构成要件相同，但责任行为表现形式和法律效力不同。类比于合同义务的产生及承担的情形，从一般责任的来源、责任的诉及范围以及责任承担的方式来认识先合同义务可以对缔约过失责任有更清晰的认识。　　论文关键词 诚实信用 缔约过失责任 责任类型　　近年来，学界对先合同义务与缔约过失责任的讨论颇多，在一些基本问题上分歧较大。对先合同义务的精确界定和运用也逐渐成为学界讨论的热点问题。　　一、先合同义务的法律渊源　　古典合同法理论认为，只有在合同生效后，当事人才负有合同义务。而到了现代社会，合同已经不仅仅是交易的形式，更是约束交易当事人行为、促使交易及时有效完成的重要保障。现实生活中，在市场经济社会纷繁复杂的今天，对合同存在的潜在危害也越来越复杂化、多元化，许多纠纷发生在合同订立过程中，而此时合同未生效，依照古典合同法理论缔约当事人的利益得不到保护，也违背法律的正义、公平理念，因此设置先合同义务的法律诉求就应运而生。　　最早对该理论进行系统、深刻、周密研究的当属德国法学家耶林，其在1861年发表的《缔约上过失、契约无效与不成立时之损害赔偿》一文中认为：“法律所保护的并非仅是一个业已存在的契约，正在发生中的契约关系亦应包括在内。否则，契约交易将暴露在外，不受保护。缔约一方当事人不免成为他方疏忽或不注意的牺牲品！”“当事人因自己的过失致使契约不成立者对信其契约有效成立的相对人应赔偿基于此信赖而发生的损害”。缔约上的过失破坏了这种信赖关系，法律应保护当事人因信赖合同有效成立而产生的信赖利益。此后，各国对先合同义务理论的研究都是沿着耶林这一思路进行的。随着实践的发展，该理论不断得以完善。　　目前学界对先合同义务的渊源有四种说法，分别是侵权行为说、法律行为说、法律规定说和诚实信用说。诚实信用说是较为主流的观点。诚实信用作为民法的一项基本原则，要求民事主体在从事民事活动时应当以诚实守信的善意方式行使权利并履行义务。根据这一基本原则，民事主体在缔结合同过程中，在合同成立生效以前，应当负有一定的附随义务。此时，合同尚未生效即合同本身对双方不存在约束力，若不对双方当事人进行约束，随着双方的联系更加密切，一方如不履行这种义务，不仅会给他方造成损害，而且也会妨害社会经济秩序。因此，法律要求当事人必须履行上述依诚实信用产生的义务，否则将要负缔约过失责任。　　值得一提的是，在缔约阶段，缔约过失责任的来源可能并不限于合同的附随义务，还在于要约人违反了其发出的有效要约，构成对要约的直接破坏。但此类责任产生的根源也是当事人对缔结合同所应遵循的诚实信用原则所产生出来的。从诚实信用原则角度来说，当事人为缔结合同而接触之际，已由原来的一般关系变成特殊磋商的关系阶段，当事人应当互负协助、照顾、保护等义务。由此看来，缔约过失是指当事人违背了其负有的义务并破坏了缔约关系。而先合同义务就是对缔约合同的附随义务以及对缔约关系的支持保护。　　二、缔约过失责任与其他责任之区别　　（一）缔约过失责任与违约责任的区别　　缔约过失责任产生于合同订立阶段，当事人为了订立合同而形成了一定的接触和信赖关系，因一方的过错而使合同不能订立，使另一方遭受了损害，所以它与违约责任存在着密切的联系，它们都是因合同结果不能实现而产生的责任。但两者又存在明显的区别。缔约过失责任产生于合同订立阶段，而违约责任产生于合同成立生效以后，由此导致的其责任基础也不同，违约责任来源于对合同关系的破坏，前提条件是存在有效的合同关系，而缔约过失责任来源于双方为缔结合同而进行磋商时的信赖关系。所以，区分违约责任与缔约过失责任首先要以合同是否成立为标准。　　再者，从责任形式上来看，违约责任可以由当事人约定，如当事人可以约定违约后的损害赔偿数额以及计算方法，也可以约定违约金、免责条款和事由；而缔约过失责任是一种法定责任，不能由当事人自由约定。从责任形式上看，违约责任的形式涵括了实际履行、修补、替换、违约金、定金、损害赔偿等多种形式，而缔约过失责任只能以损害赔偿作为其责任形式。　　最后从损害赔偿的范围来看，违约责任通常要求赔偿期待利益的损失，期待利益既包括了可得利益又包括合同履行。在违约的情形下，当事人若赔偿了期待利益也就相当于实际履行了合同，因此违约中通常用赔偿期待利益来替代实际履行。而在缔约过失责任的情形下，