董事的行政责任研究.pdf

摘 要 在董事违反法定或约定义务的行为中，大量存在着这样一类行为，此类行 为通常不会对公司或股东造成直接的、可以货币表示的财产损失，也未产生严 重的社会危害性，但是这些行为又确实违反了董事应当对公司及股东负有的忠 实义务和注意义务。例如公司董事不召集或迟延召集股东大会、未就公司运营 过程中的重要事项向股东进行报告、未依法建立完善公司的财务会计制度、未 将公司增资、减资、合并、分立等重大事项向债权人通知或公告等等。股东基 于信任将公司的经营管理大权授于董事，董事却置股东的投资于不顾，任意懈 怠公司经营管理事务或者滥用权力，严重损害了公司及股东的利益。 虽然新修订的《公司法》对董事的违法行为设置有民事责任和刑事责任， 但是由于上述类型的违法行为没有造成直接损失，也未产生极其严重的社会危 害性，因此以补偿损失为主要功能的民事责任和以惩罚情节极其恶劣、后果极 其严重的犯罪行为为主要功能的刑事责任难以发挥有效的规制和约束作用。笔 者进而联想到已在上市公司监管领域成功运作的董事行政责任追究机制以及国 外公司立法例中有关董事行政责任的规定，试图在非上市公司范围内构建董事 的行政责任体系。 针对上述问题，笔者完成本篇论文的思路如下： 本文第 1 章界定了本篇论文的研究对象，即董事的行政责任。笔者首先将 本文的基础性概念“法律责任”界定为一种第二性义务，即违反法定或约定义 务而引起的新的特定义务。对于行政责任，在行政法学研究领域有广义和狭义 两种界定。广义的行政责任不仅仅指行政主体，还指行政相对人所应承担的行 政责任；狭义的行政责任则单指行政主体所承担的行政责任。笔者无意于对其 优劣进行评述，这两种不同界定之间的冲突其实并不像表面呈现的如此巨大， 这里真正的矛盾只是各自研究范围上的差异。因此，笔者为便于对董事行政责 任存在的合理性与必要性展开研究论证，将本文的“行政责任”界定为行政相 对人的责任。董事的行政责任即指董事因违反公司法律法规规定的义务或者违 反与公司、股东约定的义务所应受到的行政处罚。 1 董事的行政责任制度实际上在世界范围内早已有之。笔者在本文第 2 章大 致介绍了法、日、德三国商法及公司法中有关董事行政责任的规定，为本文论 证董事行政责任构建的合理性问题提供了范本。 在本文第 3 章，笔者对目前我国关于董事法律责任的立法和执法状况作了 概要总结。就上市公司董事法律责任来看，从目前我国有关机关对上市公司董 事进行法律监管的实践来看，我们国家对上市公司董事的监管主要倚重于行政 责任与刑事责任。关于非上市公司董事法律责任的规定主要集中于《公司法》 “法律责任”一章及《刑法》“妨害对公司、企业的管理秩序的犯罪”一节中， 该些条文的主要缺陷有：第一、设定义务的行为规范与设置法律责任的后果规 范不相对应；第二、既有的民事、刑事责任规定在实践中缺乏可操作性；第三、 《公司法》规定中，董事违规行为的责任承担主体是公司，而非董事个人。法 律规则中责任规范的缺乏、责任设置缺乏可操作性、责任承担主体设置错 误和外部监管机制的不健全共同导致了我国法律对非上市公司董事经营管 理违规行为的监管空白，董事不受约束，滥用权利损害公司和股东利益的 行为屡屡发生。笔者进而得出我国迫切需要构建新的董事责任追究机制，即董 事行政责任制度。 在本文第 4 章，笔者就构建董事行政责任的理论基础和客观必要性问题进 行了论述。董事是公司治理结构中的重要环节，其产生及存在的终极目的便是 有效地对公司进行经营管理，实现股东利益的最大化。董事在公司中兼具多重 身份，一方面，董事在对外事务中代表公司，其所实施的与履行董事职责有关 的法律行为的后果均归属于公司；另一方面，除与公司及股东约定的权利之外， 董事也广泛地享有法律规定的各项经营管理公司的权利。正是基于这一特殊法 律地位，董事应当对公司承担忠实义务和注意义务。忠实义务与注意义务是董 事承担法律责任的基础。在董事承担行政责任的客观必要性方面，笔者针对公 司替董事违规行为“买单”的现象，重申了董事个人应当承担法律责任；并且 采用法社会学功能主义分析方法论证了法律应当具备功能性，法律在董事的民 事、刑事责任难以发挥有效作用的情形下应当相应地有所回应，即构建新的法 律责任机制加以完善。 在本文最后一章，笔者就董事行