公平与公正待遇标准_国际投资法中的_帝王条款_.pdf

2008年 9 月 Sep. , 2008 　　　　　　　　　　　　　　　 　　　　　　　　　　　　　　　 第 30卷 第 5期 M odern L aw Sc ience Vol30 No. 5 　国际法与比较法论坛 　 文章编号 : 100 1 - 2397 (2008) 05 - 0 123 - 12 公平与公正待遇标准 : 国际投资法 中的 “帝王条款 ”? 徐崇利 (厦门大学 法学院 ,福建 厦门　36 1005) 摘 　要 :在国际投资仲裁实践中,公平与公正待遇标准得到了最广泛的运用 ,并显现了 极度扩张解释之势 ; 同时 ,一些西方学者也将之与民商法中的诚实信用原则相提并论 ,实际 上是尊奉该待遇标准为国际投资法中的 “帝王条款 ”。但倘若如此 ,不仅将严重损害东道 国管理外资的主权 ,而且 ,法理上也存在诸多疑点。公平与公正待遇标准对于国际投资条 约的具体规定 ,并无 “帝王条款 ”意义上的补缺 、修正及解释之功能 ; 同时 ,该标准应是 “国 家造法 ”,而非 “法官造法 ”的产物 ,其与 “帝王条款 ”的实质也不相符 。我国应转而支持以 国际习惯法的具体规则来诠解该项外资待遇的内容 。 关键词 : 公平与公正待遇 ; 国际投资条约 ; 国际投资争端 ; 国际仲裁 中图分类号 : D F964　　文献标识码 : A 地 ,每一个对 NA FTA 成员方做出的裁决至少有一 　　一、导论 部分放在讨论反对使用 ‘公平与公正待遇 ’的问题 上 。这些案件已经涉及了超过 20 亿美元的争议 ; 　　迄今为止 ,绝大多数国际投资条约都列入了公 其结果将影响未来的资本投入和东道国的管理政 [ 1 ]9 平与公正待遇标准 ,而且在晚近的国际仲裁实践 策 。” 中,该项外资待遇标准得到了最为广泛的运用 , 以 在国际投资条约中,对公平与公正待遇的规 ( ) 致有的学者在论及 《北美自由贸易协定 》NA FTA 定 ,首先可分为不涉及与涉及国际法两大类条款 。 中的公平与公正待遇时慨言: “不夸张地说 ,第 1105 前者属不附加条件地规定该项外资待遇标准 。例 ( ) 条 公平与公正待遇 已经成为 NA FTA 第 11章项 如 ,德国与柬埔寨间 《双边投资条约 》第 2 条第 1款 下投资者 ———国家仲裁的最重要东西 。每一个在 规定 : “每一缔约方 ……应在任何情况下给予该外 审的请求均主张有违反第 1105 条的行为 。同样 资公平与公正待遇 。”第二类是涉及国际法的公平 与公 正 待 遇 之 条 款 , 它 又 可 细 分 为 以下 三 种 : [2 ] 187 - 189其一是 “不低于国际法要求 ”的公平与公 收稿