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公平和公正待遇适用研究
摘要:在国际投资法中,关于外资的公平与公正待遇的理论内涵,还没有形成统一的意见。近年来,公平与公正待遇的判断标准逐渐朝向良善治理的方向发展。虽然在投资条约的实践上,各国对于是否采用公平公正待遇,有着不同的态度。但从公平与公正待遇在投资条约实践上的样态分析,将公平与公正待遇纳入投资条约有其积极作用。我国作为吸引外资的大国,应该尽量避免投资者大规模运用公平与公正待遇标准而产生的纠纷。目前除了在条约中规范公平与公正待遇的内容外,充分运用各种例外情形进行免责抗辩也是重要的一环。
关键词:外资;公平与公正待遇
中图分类号:DF964 文献标识码:A 文章编号:1006-723X(2014)04-0069-06
公平与公正待遇作为外资保护的绝对待遇标准,存在于大多数国际投资条约中。①它要求东道国保障外国投资者及其投资能得到公平和正义对待,以避免东道国的贸易保护主义或歧视。由于公平与公正待遇内容抽象,许多国际投资仲裁庭对其进行广义解释,造成投资者与东道国间的不平衡关系,严重损害了东道国的外资管理权。本文拟从公平与公正待遇理论与实践层面进行分析,寻求破解公平与公正待遇适用困境的因应之道。
一、理论内涵:公平与公正待遇
的概念困境与重构 公平与公正待遇标准自从1948年在《哈瓦那宪章》诞生以来,至今仍无明确的定义。由于该标准可以灵活解释,便于保护外国投资,受到发达国家的肯定。然而,由于该标准的某些内容在适用时被无限放大,外国投资者动辄即以公平与公正待遇起诉东道国,因此受到许多发展中国家的抵制。
发达国家传统国际法认为,公平和公正待遇的组成部分包括无差别待遇、国际最低标准和东道国保护外国财产的义务。[1](P218)无差别待遇是指东道国不应对一般外国人或特定国家的国民采取差别对待的行为。至于国际最低标准,国际社会对其内容有不同的看法。[2]特别是许多发展中国家认为,这一标准过去经常被滥用,以保证外国人在经济事务上的特权待遇,因而认为这一标准不具有普遍的效力。此外,有些学者将东道国保护特定外国人及其财产的义务,包括在公平与公正待遇的概念中。现在则普遍认为,不包括国家决定以征收或国有化形式采取的行为保护。[3](P280~282)
而发展中国家则认为,只要给予了对方缔约国投资与东道国或任何其他国家的投资以相同的待遇,就应当认为这种待遇是公平公正的,也即无差别待遇。例如我国有学者直接肯定公平公正待遇规范的基本成分正是无差别待遇,只要东道国给予外国人与其国民或其他外国人同等的待遇,即表明这种待遇是公平公正的。只有这样理解公平公正待遇,才有明确的内容与标准可循,从而成为一个确定的法律制度。[4](P115)对此,发达国家学者认为公平与公正待遇是规范的基准,其规范内容将会随着个案的情形有所改变,这一不具有固定规范内容的特性,非但不是公平与公正待遇的弱点,反而是其优势之所在。[5]
对于公平与公正待遇与国际最低标准两者间的关系,人们也有不同观点。一部分学者认为公平与公正待遇等于或属于国际最低标准,在解释公平与公正待遇时,应以国际习惯法中的具体规则限定国际最低标准的内容,即必须符合国家客观反复实践和主观法上的确信二要件,才可适用。[6]国外学者Robinson从发展中国家的观点,指出公平与公正待遇的用语是典型由发达国家所主张的国际最低标准。[7]
学者Mann则认为,因公平与公正待遇所涵摄的范围超过国际最低标准,并以更客观的标准提供更大范围的保护。所以仲裁法庭在适用公平与公正待遇时,不应考虑最低、最高或平均标准,而应以个案情形判断该东道国行为是否公平与公正。公平与公正待遇标准应被独立且自主地(independently and autonomously)理解与适用。[8]Dolzer与Stevens也认为,双边投资条约订有公平与公正待遇规范,即是缔约国认为将公平与公正待遇规定为明示的义务是必要的。如果仅通过规范东道国所给予外国投资者的待遇应符合于国际法,其所诉诸的国际最低标准反而比公平与公正待遇更为模糊。因此可证明公平与公正待遇为一独立(self-contained)的待遇标准。[9]此外,Schreuer认为虽然公平与公正待遇与国际最低标准的关系至今仍有争议,除了在《北美自由贸易协定》(NAFTA)中第1105条第1项已建立公平与公正待遇等同于国际最低标准外,在NAFTA体制外的其他情形,尤其是双边投资条约,公平与公正待遇的内容仍需依其在特定条款的文意决定。除非有相反的明示,否则公平与公正待遇应为独立的标准。[10]
虽然国际社会至今没有形成关于公平与公正待遇的明确定义,对于公平与公正待遇的解释,除了2001年北美自由贸易委员会对NAFTA第1105条第一款做出解释外,
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