中国证监会非行政处罚性监管措施研究【精品】.doc

中国证监会非行政处罚性监管措施研究?======================================================================　随着我国证券市场的发展，对证券市场违法行为的监管体系日渐成熟，作为我国证券监管机构的中国证监会的监管措施或手段也越来越多样化。2002年，中国证监会在《关于进一步完善中国证券监督管理委员会行政处罚体制的通知》（以下简称“《通知》”）中，首次提出了“非行政处罚性监管措施”的概念，并对非行政处罚性监管措施作出了与行政处罚不同的程序规定。然而，值得研究的是，这些非行政处罚性监管措施是否确实具有“非行政处罚性”？中国证监会是否有权采取这些监管措施？行使这些措施时应遵循怎样的程序？我国学界对上述有关问题的研究基本处于空白状态，但对这些问题的研究不但不助于促进中国证监会依法行政，保护行政相对人的合法权益，而且对于证券市场的长远健康发展有着非常重要的意义。 　　一、中国证监会非行政处罚性监管措施的类型 　　根据通知中的相关规定，中国证监会的非行政处罚性监管措施是指中国证监会对证券违法行为施加的一种监管措施，但该等措施不属于行政处罚（即不属于行政处罚法和相关法律和行政法规中规定的行政处罚类型），同时由于该等措施是调查工作完成后作出的，因此调查、检查措施以及在调查、检查过程中采取的一些监管措施应不属于非行政处罚性监管措施的范畴。基于此等界定，笔者查阅了证券法、公司法、股票发行与交易管理暂行条例以及中国证监会颁布的截至2007年10月30日有效的规章和其他规范性文件，归纳出了我国现行法律法规及规范性文件中符合《通知》中界定的非行政处罚性监管措施如下：(1)监管谈话、谈话提醒；(2)重点关注、出具监管关注函、出具警示函；(3)记入诚信档案；(4)责令改正；(5)指定中介机构进行核查；(6)要求报送专门报告、提交合规检查报告，要求披露资料；(7)请司法机关禁止其转移、转让或者以其他方式处分财产，或者在财产上设定其他权利；(8)通知出境管理机关依法阻止其出境；(9)限制业务活动；(10)限制分配红利；(11)限制向董事、监事、高级管理人员支付报酬、提供福利；(12)限制转让财产或者在财产上设定其他权利，限制证券买卖；(13)限制董事、监事、高级管理人员权利；责令保荐机构更换保荐代表人；(14)限制有关股东行使股东权利；(15)责令暂停部分业务，停止批准新业务；(16)停止批准增设、收购营业性分支机构；(17)责令暂停或者停止收购、暂停或者终止回购股份活动；(18)暂停履行职务；(19)指定其他机构托管、接管公司；(20)暂不受理业务或业务资格申请、暂缓审核相关申请；(21)责令更换董事、监事、高级管理人员；(22)责令股东转让股权；(23)一定期间内不受理有关文件、申请或推荐；(24)记入诚信档案并公布；(25)向社会公示违反承诺的情况；(26)认定为不适宜担任相关职务；认定为不适当人选；(27)不予注册登记，从名单中去除；(28)证券市场禁入；(29)撤销证券公司。 　　二、中国证监会非行政处罚性监管措施的性质分析 　　笔者认为，在上述监管措施中，4-20项属于行政强制措施的范畴，21-29项应被认定为行政处罚，而1-3项的性质则需要具体分析。 　　（一）将4-20项定性为行政强制措施的理由 　　1.行政强制措施的定义与特征辨析 　　行政强制措施在中国还仅仅是一个学理概念，学界对其理解不尽一致。结合行政强制法草案的征求意见稿（以下称征求意见稿）及国内外学者对该概念的较为一致的看法，笔者倾向于将行政强制措施定义为：行政机关在实施行政管理的过程中，依法对公民人身自由进行暂时性限制，或者对公民、法人、其他组织的财产实施暂时性控制或对其行为和其他权利实施暂时性限制的措施。它具有如下特征： 　　(1)强制性 　　行政强制的强制性表现在对行政相对人的人身、财产、行为或权利的强制限制或控制，这种强制不一定体现在实施该等行为的强制性上，但该等行为造成的结果一定是强制性的。这一特征使行政强制措施与行政非强制措施得以区分。 　　(2)临时性和非最终性 　　这是行政强制措施区别于行政处罚的最显著的特征。采取行政强制措施的目的是为了确保行政管理活动的顺利进行或行政执法结果的实现，或为了预防、制止某种危险状况或危害状态的发生，因而当行政管理活动顺利进行的障碍或危险状况、危害状态被排除或行政相对人履行规定的义务后，行政主体就应解除行政强制措施或不再采取进一步的监管措施，反之则还可以采取进一步的处理。 　　(3)不以实现某一行政处理决定所规定的内容为存在前提和目的 　　这是行政强制措施区别于行政强制执行的最重要的特征。行政强制执行的存在前提是相关的行政相对人未能自觉执行一个已发生法律效力的行政决定，其目的