担保法解释理解与适用 我国担保法的解释与适用初探1.doc

担保法解释理解与适用 我国担保法的解释与适用初探1 我国担保法的解释与适用初探 「摘要」我国担保法尚有漏洞、矛盾、含混等问题，影响正常适用。对押金、并存的债务承担等漏洞，应通过类推适用方式补充；对证券抵押、所有人抵押等漏洞， 因物权法定主义的要求，只有待将来立法加以规定；对所有权保留，可通过分期付款买… 风险投资协议甲方：法定地址：乙方：法定地址：甲、乙双方就甲方对乙方进行相关风险投资事宜依据相关法律规定，经协商一致，达成如下协议，以兹共同信守：一. 甲方对乙方进行总额为 万元人民币的风险投资；二、乙方接受甲方投资，并承诺除双方共同约定项目外，该风险… 湖南铁工建设集团有限公司南广六标项目部年终总结尊敬的各位领导：2012年对我们项目部来说是非常艰苦的一年，同时也是展现我们劳动成果的的一年。因为2012年是南广铁路的收关之年，在这一年里南广铁路广西段要完成铺架工程，而我项目部所在的标段正是在广西段，… 我国担保法的解释与适用初探 「摘要」我国担保法尚有漏洞、矛盾、含混等问题，影响正常适用。对押金、并 存的债务承担等漏洞，应通过类推适用方式补充；对证券抵押、所有人抵押等 漏洞， 因物权法定主义的要求，只有待将来立法加以规定；对所有权保留，可 通过分期付款买卖合同的效力使之生效。反担保的方式包括保证、抵押、质押， 必须符合法律 行为的有效要件，于原担保行使后实行。在一般保证中，只有在 对债务人的财产依法强制执行无效果时，才可请求保证人承担保证责任。在保 证合同无效、被撤销场 合，主张只赔偿信赖利益的损失。对拍卖“四荒”土地使 用权，可通过类推适用承认为抵押物。抵押权的效力原则上及于抵押权设定后 增加的从物，但因此影响一般 债权人的共同担保时，无优先受偿权。 目录 1《担保法》规定五种担保方式……………………………………………………1 2《担保法》中反担的情况…………………………………………………………2 3《担保法》规定代偿能力…………………………………………………………2 4《担保法》中一般保证……………………………………………………………2 结论 ……………………………………………………………………………… 3 参考文献……………………………………………………………………………3 致谢…………………………………………………………………………………3 1.《担保法》规定了保证、抵押、质押、留置和定金五种担保方式，没有设置押金、所 有权保留、并存的债务承担等担保方式，抵押方式中也欠缺证券抵押、总括抵押、所有人抵 押等类型。欠缺这些担保方式的法律规范，违反了《担保法》的立法计划并 具有不圆满性， 已构成法律漏洞。有漏洞就应予以填补。不过，填补的方式不能一概而论。押金、并存的债 务承担等方式，一直由债权法调整，债权法奉行意思自治 原则，允许当事人依法自由设置 合同类型，因而，只要当事人订立的押金合同、债务加入合同不违反强行性规范、禁止性规 范，就应承认其效力。至于欠缺相应的法 律规范问题，可以通过类推适用等制定法内的补 充方式解决。证券抵押、总括抵押、所有人抵押属于物权类型，由于学说认为我国民法奉行 物权法定主义，物权类型 需由全国人民代表大会及其常务委员会颁布的法律规定，不允许 当事人依法律行为自由创设，因而证券抵押、总括抵押、所有人抵押即使被当事人通过合同 设立，也 不会发生物权 效力，不能成为抵押权的类型。并且，由于“物权法定主义不容许 〔〕依类推适用之方法创设法律所未规定之物权”1， 以防止当事人以法律行为规避物权法定 主 义，因此自然不允许以类推方式补充《担保法》所欠缺的证券抵押、总括抵押和所有人 抵押规范的漏洞。同理，亦不应允许以目的性限缩和目的性扩张补充该项漏 洞。 所有权保留的漏洞可否以类推适用、目的性限缩和目的性扩张的方式加以补充呢？这首 先取决于所有权保留的法律性质。如果象有些学者 主张的那样，把所有权保留作为物的担 保，作为一种担保物权，那么，因其与我国现行法承认的抵押权、质权、留置权等担保物权 均不相同，显然属于一种法无明文 的新“物权”。基于物权法定主义的要求，它不能发生物权效力，也不允许以类推适用、目的性限缩、目的性扩张补充此类漏洞。不过，所有权保留是被规定在分期付款买卖合中的，只要该合同有效，所有权保留条款应随之生效，于是成为债权效力的表现，会受到我国债权法的完整保护。 当然，从理想的角度讲，应该尽快由全国人民代表大会及其常务委员会制定法律，承认证券抵押、总括抵押、所有人抵押、所有权保留具有担保物权的地位。 2.保证人以其一般财产向债权人担保债务人履行其债务，第三人以其