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检察机关证据审查与非法证据排除思考（最新）

最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部和司法部

日前联合发布的《关于办理刑事案件非法证据排除若干问题的规定》

(以下简称《非法证据排除规定》)第三条规定:人民检察院在审查批准

逮捕、审查起诉中，对于非法言词证据应当依法予以排除，不能作为

批准逮捕、提起公诉的依据。这一规定赋予了检察机关在审查批准逮

捕与审查起诉时依法主动审查证据合法性的职权，明确了检察机关在

排除非法证据过程中的积极角色。但是，《非法证据排除规定》并没

有规定详细的审查程序。检察机关作为非法证据排除的审查主体，是

与我国刑事司法实际相结合的创新，目前没有现成的理论与实践经验

可供借鉴。因此，检察机关适用何种程序排除非法证据，仍有待于国

内理论界与实务部门积极探索并总结先进经验。

非法证据的效力问题一直是各国立法的要点。非法证据问题除了

包含技术层面的因素，还涉及了法律的本质、价值观等更为抽象的价

值层面的因素。所以在诸多证据规则中，非法证据排除规则所引发的

争议和分歧也相对较多，而这些冲突都决定了非法证据排除规则应是

我国证据可采性规则的主要部分。目前，我国没有统一的证据法，从

总体上讲也没有成体系的证据的可采性规则，正是由于这种不足，为

理论界对非法证据方面的理论研讨和制度设计提供了广阔的空间。

一、要不断强化学习，正确理解非法证据的概念

所谓“非法证据”，也称非法获得的证据。现时，我国刑诉法理

论界对非法证据的概念和外延存在多种认识，不同概念之间存在着很

大的差异。对于非法证据中“非法”的含义应该作何解释，是不合法

的证据还是违法取得的证据，认识尚不统一。一种意见认为，非法证

据是指在刑事诉讼中，侦查人员、检察人员、审判人员违反国家宪法

和刑事诉讼法关于收集证据应遵守之原则和程序的规定所取得的证

据，即违法取得的证据。第二种意见认为，非法证据不应仅限于违法

取得的证据，如《中国法学大辞典（诉讼法学卷）》将非法证据释义

为：“不符合法定来源和形式的或者违反诉讼程序取得的证据材料。”

还有学者提出了一种范围更为广泛的定义，认为刑事证据是事实上的

证据与法律上的证据的统一，是具有证明能力的内容与具有证据效力

的证据形式及收集、提供证据的人员（主体）和程序法律性的统一，

证据的法律性应表现在证据内容、证据形式、收集证据和提供证据的

主体、取证程序都合法。所谓的非法证据就是违背以上四方面之法律

性的任何一方面或几方面的事实材料。显然，第一种意见更关注于取

得证据的过程与程序是否合法；而第二种意见对非法证据的认定范围

显然较前一种有所扩大，不仅针对证据的取得过程，还包括对证据的

法律规定性的违反，即如果该证据收集的程序合法但表现形式或来源

不符合有关规定，依然属于非法证据。最后一种认识将内容不合法的

证据也作为非法证据的一部分。所谓内容不合法“即不能证明案件真

实情况的或与案件事实无联系的事实材料，因其不具备证据的客观

性、相关性，对案件真实的查明毫无意义而为非法证据”。

目前诸多非法证据概念内涵，其实是将证据的法律性，即是否具

备可采性的证据与是否为国家强力机关所违法收集的证据混淆起来

了。从照顾普遍认识的角度出发，以证据的收集和制作主体作为区分

标准，可以将非法证据分为广义和狭义两种。广义的非法证据，即所

有不具备可采性和关联性的证据；而狭义的则可定义为由侦查机关、

检察机关、审判机关的违法行为所形成的证据。本文所论及的非法证

据所指的是狭义的非法证据概念。

二、要不断加强研究和探讨，准确把握非法证据排除规则的价值

取向

非法证据产生的直接原因在于司法人员无视法律的有关规定，损

害了证据的合法性基础。但是隐藏在表面原因背后的内在原因或者说

是形成非法证据的深层次原因则复杂得多，既有法律规定不严密、不

明确的因素，以及监督、制约不到位和不得力的原因，也有刑事政策

的倾向性问题，甚至还有大众的法律意识和价值选择等心理层面上的

原因。所以在判断和分析非法证据问题时，必须从两个不同的层面着

手，即价值层面和技术层面。价值层面是对理论依据和应然性问题的

研究，而技术层面则是对现实条件和实然性问题的分析。只有将两者

很好的结合起来，才能对非法证据问题得出更全面、更合理的结论。

对任何一方面不恰当的偏重，都有可能造成立论上的偏差，或从一些

先验性的价值判断出发，得出非法证据排除规则是现代法治国家必须

具备的法律规范之一的结论，并以道德和非道德的标准评判对该问题