从价值回归到理性回归：起诉裁量权怠用的病理和诊治.doc

从价值回归到理性回归：起诉裁量权怠用的病理和诊治-法律 从价值回归到理性回归：起诉裁量权怠用的病理和诊治 卞宜良1，常明明2 （1．山东省滨州市人民检察院，山东滨州256603；2．山东省阳信县人民检察院，山东滨州251800） 摘要：2012年刑诉法的再修改，在酌定不起诉的基础上，又增设了附条件不起诉，进一步扩大了起诉裁量权的空间。但与此背反的是，在目前法治环境和制度结构下，起诉裁量存在着缺乏程序正当化构造、业绩考核不合理、起诉裁量基准不明确、不起诉替代性处置措施不足等病理，严重影响了起诉裁裁量权运行的合法性和有效性，诱发了检察机关基于组织理性严格控制起诉裁量权的行动逻辑；检察官基于个体理性懈怠行使起诉裁量权的策略行为，使起诉裁量权的“怠用”固化为可怕司法惯性。必须从增强起诉裁量权运行的合法性和有效性人手，构建起诉裁量的正当化程序，明确起诉裁量标准，充实不起诉替代性处置措施，增强社会公众理解认同、增加检察官中立性，进而改变检察组织和检察官的行动逻辑，实现起诉裁量权从价值回归到理性回归。 关键词 ：起诉裁量权；检察组织；检察官；价值；理性 中图分类号：DFO - 05 文献标识码：A 文章编号：1002-3933(2014)12-0188-08 收稿日期：2014-09-01 该文已由“中国知网”(www. cnki．net) 2014年10月31日数字出版，全球发行 作者简介：卞宜良（1975 -），男，山东博兴人，山东省滨州市人民检察院检察官，山东大学法学院在职博士研究生，研究方向：刑事诉讼法、司法制度；常明明（1981-），男，山东阳信人，山东省阳信县人民检察院检察官，研究方向：刑事诉讼法、司法制度。 一、引言：不起诉率低背后的起诉裁量权怠用 起诉便宜主义是指检察官虽认为犯罪已经具备法律上的要件，仍可斟酌具体情况决定是否起诉。在大陆法系，起诉便宜主义作为法定主义的补充，赋予了检察官在一定条件下是否提起诉讼的起诉裁量权。“亦即，纵使案件合乎起诉要件，检察官也可以依照合目的性的考量，自行权衡案件宜否提起公诉。”20世纪初以来，随着刑罚“目的刑”理论取代“报应刑”理论，非刑罚化和刑罚个别化运动的兴起以及对诉讼经济的追求，起诉法定主义根基的动摇，起诉便宜主义在社会治理、保障人权、程序分流和诉讼经济等方面的价值日益彰显。基于刑事政策和公共利益的考量，赋予检察官对犯罪符合法律要件的案件，斟酌起诉或不起诉的裁量权，已成为世界性趋势。我国1997年刑诉法正式确立起诉裁量权。即刑诉法第173条第2款规定的相对不起诉。但囿于当时社会治安形势和严打维稳的刑事政策，起诉便宜主义的功能价值还没有得到应有重视，基于打击犯罪的需要和过去免诉权滥用、免诉率过高的警惕，严格控制不起诉的使用，不起诉率比较低。这种反常现象尽管很早就引发学者的关注，但受当时严打刑事政策的影响，并未引发足够的重视。从这个意义说，在严打刑事政策下，起诉裁量权尚没有实现价值回归。 2006年12月，为推进和谐社会的建设，在国家层面正式确立了宽严相济刑事政策，取代以往的严打维稳刑事政策。起诉便宜主义的价值才得到真正回归。2007年，高检院在《关于检察工作贯彻相济刑政策的意见》和《工作中报告》中提出，“对犯罪情节轻微或具有从轻、减轻、免除犯罪的情节，依法从宽处理；对主观恶性较小、犯罪情节轻微的未成年人初犯、偶犯和过失犯，贯彻教育、感化、挽救方针，慎重逮捕和起诉，可捕可不捕的不捕，可诉可不诉的不诉，做到宽严相济，罚当其罪”。并对人为控制不起诉率的做法进行检讨和废止。与普遍乐观估计相反，刑事不起诉率并没有发生明显变化。相关统计数据表明，我国自2003年以来，每年判处三年有期徒刑以下刑罚的人数，基本上占当年全部刑事案件判刑人数的60%左右；其中，判处拘役、管制、被宣告缓刑、单处罚金、免予刑事处罚的人数，占当年判刑人数的30%左右。然而，与此形成鲜明对比的是，检察机关每年不起诉的人数却一直徘徊在全部审查起诉人数的1%到3%之间。考虑实践中还大量存在着以“退处”方式进行隐性不起诉，实际不起诉率可能要高于统计数据很多。但仍与其他法治国家差距较大，我国起诉裁量比例低已是不争的事实。 自由裁量权既可能滥用，也可能怠用。前者构成了对自由裁量权积极意义上的滥用；而后者则构成了消极意义上的滥用。美国大法官沃伦将行政自由裁量权分为积极的自由裁量权与消极的自由裁量权，在他看来，最可怕的自由裁量权莫过于“普遍的可以不做任何事情的权力”，这些行为可包括轻易地作出不启动程序、不提起公诉、不磋商等行为。（由于在美国的政治体制下，检察权被定位于行政权，检察自由裁量权包含于行政裁量权