同时犯罪与共同犯罪的辨析与认定.doc

同时犯罪与共同犯罪的辨析与认定 刘静坤 陈建军 ??（作者单位：最高人民法院 湖南省邵阳市中级人民法院） 【案情回放】 ??2008年9月20日，黄登科（在逃）与粟贵兵（另案处理）将被害人刘甲与刘乙骗至湖南省邵阳市大祥区敏州路左岸贵宾楼278房间。当日18时许，被告人刘海平、刘正波应黄登科之邀来到左岸贵宾楼，后一起到邵阳市北塔区江北广场一饭店吃饭。期间粟贵兵称刘甲与刘乙是在社会上玩的女人，黄登科即提出将刘甲、刘乙分别带出去发生性关系，刘正波、刘海平等人均表示同意。饭后，刘正波、黄登科将刘甲带至左岸贵宾楼278房间，先后对刘甲实施了强奸。刘海平、刘进明将刘乙带至大祥区雨溪镇松坡公园一台阶处，刘海平强行抱住刘乙时遭刘乙反抗。此时有人从该处经过，刘海平见此处不便，就和刘进明将刘乙带至公园内一小山旁，刘海平欲与刘乙发生性关系时，刘乙拒绝并咬伤刘海平手部。此时刘海平接到刘正波的电话称黄登科对刘甲实施殴打并与刘甲发生了性关系，刘乙此时也接到电话，并对刘海平谎称其已经让班主任报警。刘海平不敢继续与刘乙发生性关系，遂将刘乙送至邵阳市凯天宾馆。 ??一审法院经审理以强奸罪分别判处被告人刘正波有期徒刑十二年、判处刘海平有期徒刑四年。宣判后，二被告人均提出上诉。二审法院于2010年3月26日驳回刘正波的上诉，并改判刘海平有期徒刑三年，缓刑三年。 ? ??【各方观点】 ??本案中，因粟贵兵称被害人刘甲与刘乙是在社会上玩的女人，黄登科即提出将刘甲、刘乙分别带出去发生性关系，被告人刘正波、刘海平均表示同意。二人随后分别伙同他人将二名被害人带出，意图与被害人发生性关系，因被害人反抗，被告人刘正波、刘海平遂着手实施强奸，其中被告人刘正波系强奸犯罪既遂，被告人刘海平系强奸犯罪未遂。针对二被告人是否构成共同犯罪这一焦点问题，一审法院、上诉方及二审法院存在不同观点： ??一审法院：被告人刘海平、刘正波的行为均已构成强奸罪。刘正波参与策划并积极实施殴打、强行与被害人发生性关系等行为，在共同强奸犯罪中起主要作用，系主犯；刘海平参与策划并着手实施犯罪，在共同犯罪中起次要作用，系从犯，应减轻处罚。 ??上诉方：被告人刘正波上诉提出，其在共同犯罪中系从犯，原判量刑偏重，请求从轻处罚；被告人刘海平上诉提出，其与刘正波实施犯罪的时间、地点及对象不同，不能认定二人系共同犯罪，且原判没有采信被害人对其减轻处罚的请求及谅解书不当，请求判处缓刑或免予刑事处罚。 ??二审法院：上诉人刘正波、刘海平的行为均已构成强奸罪。其中，刘正波的行为系二人以上轮奸，刘海平的行为系犯罪未遂。在强奸刘甲的共同犯罪中，刘正波起主要作用，系主犯；在强奸刘乙的犯罪中，刘海平起主要作用，系主犯。刘正波与刘海平虽均有与被害人发生性关系的意图，但犯意不明确，且系各自伙同他人分别实施犯罪，犯罪时间、空间及对象均不同，二人无共同强奸刘甲、刘乙的犯罪故意和犯罪行为，其行为在主、客观上均不符合共同犯罪的构成，不构成共同犯罪。刘海平犯罪情节较轻，认罪态度较好，确有悔罪表现，且得到被害人谅解，综合本案实际情况，对刘海平予以从轻处罚并宣告缓刑。 ??【法官评析】 ??欠缺犯意联络和协同行为的同时犯罪不能认定为共同犯罪 ??根据我国刑法第二十五条第一款的规定，共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。一般认为，共同犯罪的成立，必须具备主观上的共同犯罪故意和客观上的共同犯罪行为两个必要条件。当然，根据部分犯罪共同说，二人以上虽然实施了不同的犯罪，但当这些不同犯罪之间具有重合的性质时，也可以在重合的限度之内成立共同犯罪。 ??就典型的共同犯罪成立所需具备的两个必要条件而言，共同的犯罪故意主要是指各行为人之间必须存在关于共同实施特定犯罪行为的故意和犯意联络。共同的犯罪行为主要是指各行为人在犯意联络的基础上共同实施相应的犯罪行为。如果欠缺上述两个必要条件，则不成立共同犯罪。这也是实践中区分共同犯罪与同时犯罪的主要根据。 ??1．被告人刘海平与刘正波欠缺共同犯罪故意和犯意联络 ??共同犯罪故意的成立不仅涉及单个犯罪行为人的主观故意，而且涉及各个犯罪行为人的合意。实践中，对共同犯罪故意的认定需要关注以下两个方面的内容：一是共同犯罪故意的认识因素和意志因素，二是共同犯罪人之间的犯意联络。具体言之，共同犯罪故意的认识因素是指各行为人对本人和他人共同实施的犯罪行为所具有的社会危害性的认识。共同犯罪故意的意志因素即各行为人在认识到共同犯罪社会危害性的基础上决意共同实施犯罪行为，希望或者放任共同犯罪危害结果发生的心理态度。如果犯罪行为人未能认识到自己行为的社会危害性，或者即便认识到自己的行为具有社会危害性，但对自己的行为并非持故意的态度，就不能认定其具有共同犯罪故意。相应的，共同犯罪的犯意联络则是指各行为人关于相互协同实施特定犯罪行为的意思沟通，这种意思沟通