公序良俗文献综述.doc

浅谈公序良俗原公序,指公共秩序,是指国家社会的存在及其发展所必需的一般秩序;良俗,指善良风俗,是指国家社会的存在及其发展所必需的一般道德。公序良俗指民事主体的行为应当遵守公共秩序，符合善良风俗，不得违反国家的公共秩序和社会的一般道德。公序良俗，是法国、日本、意大利等大陆法系国家以及我国澳门和台湾地区民法典中使用的概念。在德国民法中，与公序良俗相当的概念是善良风俗。在英美法中，与此类似的概念则是公共政策。我国现行法并未采纳公序良俗的概念和表述，但《》第七条、《合同法》第七条和《》第七条关于社会公德、社会公共利益和社会经济秩序的规定，通常被认为是承认了公序良俗原则。民法之所以需要规定公序良俗原则,是因为立法当时不可能预见一切损害国家利益、社会公益和道德秩序的行为而做出详尽的禁止性规定,故设立公序良俗原则,以弥补禁止性规定之不足。一方面,限制私权,实现个人利益与社会利益的平衡。另一方面,授予法官自由裁量权,法官可直接适用公序良俗原则进行裁决。因此,各国都将公序良俗等道德引入民法中,成为近现代民法的重要原则。日本学者运用判例综合研究法，将违反公序良俗行为归纳为以下七种类型：1.违反人伦的行为；2.违法正义观念的行为；3.利用他人窘迫、无经验获取不当利益的行为；4.极度限制个人自由的行为；5.限制营业自由的行为；6.处分生存基础财产的行为；此即著名的“我妻类型”。中国学者从学理上概括违反公序良俗的类型有：1.危害国家公共秩序类型；2.危害家庭关系类型；3.违反性道德行为类型；4.射幸（侥幸）行为类型；5.违反人权和人格尊严类型；6.限制经济自由的行为类型；7.违反公平竞争行为类型；8：违反消费者保护的行为类型；10.暴力行为类型。一）克服规则模式的僵化一个法律制度在指导私人行为与官方行为时所使用的规范,在形式上是极为不同的。一如博登海默所言,它们可能“表现为典型的规则形式,这种形式可以被描述为规范控制的方式,其特征是它们具有很高程度的精确性、具体性和明确性。它们也可采取原则形式,亦即旨在确保公正执行法律的一般准则。这些原则与规则相比,范围更广泛、阐述也更模糊。”这说明法律条文可以呈现为规则或原则等不同形式。不可否认,任何法律条文主要表现为具有明确逻辑结构的法律规则,但是,“由于社会变迁过分快速,立法机关也经常藉一般性条款来立法。而且由于法官负有论证其裁判理由的义务,这些因素使得一个纯粹的规则模式不适用于宪法乃至一切法领域。原则层次的衡量是任何的法学工作不可缺少的部分。排除了原则层次,就等于拒绝了正义。” 徐国栋教授在阐述民法基本原则的特点时指出,“其贯穿于这个法律的始终,是立法政策上的权宜之计,同时也构成了克服既有法律规则的缺陷的作用的一个核心原则。” 这句话明确地揭示了呈现为原则的各种概括条款相较于规则的价值之所在。就法律行为的有效要件而言,由于“社会现象变化无穷,法律无从规范靡遗”, 法律上不可能将各种违反作为法律基础的社会价值理念的行为悉数列举,因此,立法者只得诉诸公共秩序和善良风俗这些不确定概念、概括条款甚或抽象的法律原则,对法律行为有效的公序良俗要件而言,其判断法律行为无效者,不是具体的法律规范,而是存在于法律本身的价值体系（公共秩序）,或法律外的伦理秩序（善良风俗）,这就有助于克服法律体系机械性的弊端,使得私法不至于捉襟见肘。（二）授予法官自由裁量权“几乎所有宪法规范,关于其效力范围都有不同见解,特别是所谓概括条款和善良风俗、诚实信用、公共福祉等概念,也具有相同的命运,需要以价值概念来填补而不具备任何统一客观标准。此固然规范本身受到高度质疑,因为它暗示在法律的基本问题上存有深度的不安定性和矛盾；然而在既有关系下却必须予以采认。法律安定性的要求,即使在法治国中,也绝不可能以几乎毫无漏洞的实证立法全然实现,因为鉴于构成要件的多样性,始终必须保留给司法对概括条款的裁量空间和价值补充空间。”不仅如此,“非常个别而详尽地揭示权利应是什么的枚举式规范,虽确保一个高度的法律安定性,却可能在个案中违反实质的正义。” ]而公序良俗要件中的“公序良俗”的不确定性,具有赋予司法裁量权的功效,法官据此可以进行创造性司法活动,以克服法律规定的有限性与社会关系的无限性的矛盾、法律的相对稳定性与社会生活的变动不居性的矛盾、法律的正义性与法律具体规定在特殊情况下适用的非正义性的矛盾。 从公共权力分配的角度来看,近代以来的政治哲学通过公法将法官的角色定位为执行立法者的意志,而不得僭越立法权,公序良俗要件通过在一定程度上牺牲法之安定性而追求个案裁判的妥当性,在此过程中,司法者俨然分享了立法权,“因此,私法表面上不承担权力分配的任务,似乎只关注私权利在民事主体之间的分配,但客观上,私法也在运用自身独特的运作机制来涉足权力分配的问题。” （三）追求实质正义与法律行