建设工程施工合同的法律实务.doc

建设工程施工合同的法律实务 山东德衡(青岛西海岸新区)律师事务所/杨钟三 电13843382332 (2015年12月16日) 一、关于合同的主体和效力问题.......................2 二、关于工程分包与工程转包问题.....................2 三、关于垫(带)资施工和工期违约的问.................4 四、关于设计变更及合同价款的调整问题...............6 五、关于项目经理及工程师的职权问题.................6 六、关于工程的竣工验收与交付问题...................7 七、关于工程的竣工结算与支付方式问题...............9 八、关于工程质量责任主体和质保期、质保金问题.......12 一、关于合同的主体和效力问题 （一）关于合同的主体 1、合法主体：发包人与承包人 2、非法主体：(承建商主要有四类) 自然人承包；挂靠承包；违法分包；超越资质等级承包 住建部《建筑企业资质标准》(建市［2014］159号)规定： 建筑工程施工总承包资质一级企业可承包单项工程合同额3000以上的下列建筑工程。(建设部2015年10月9日下发建市［2015]154号文件取消了3000万的限制） 建筑工程施工总承包资质二企业可承包建筑面积4万平以下的单体工业或建筑。 （二）关于合同的效力 最高院《建设工程合同解释》第1条(法释［2004］14号)： 1、承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的； 2、没有资质的实际施工人借用有资质的施工企业名义的； 3、建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。 二、关于工程分包与工程转包问题 分包----留大的分小的，有条件合法。 转包----二传手剥层皮，全部是非法(劳务合同除外)。 (一)关于工程分包的限制 《建筑法》第28条和《合同法》第272条： 禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成。 (二)关于劳务分包的问题 1、《建筑法》第26条： 建筑施工企业承包工程时应具备相应的资质。 2、建设部《建筑企业资质管理规定》第5条： 建筑企业资质分施工总承包、专业承包和劳务分包(3个)。 3、最高院《建设工程合同解释》第7条： 具有劳务作业法定资质的承包人与总承包人、分包人签订的劳务分包合同，当事人以转包建设工程违反法律规定为由请求确认无效的，不予支持。 ----劳务分包合同在性质上属于建筑施工合同； ----劳务分包人不能再转包、分包劳务施工； (三)关于发包人直接分包的问题 1、目前，我国法律并未禁止发包人将工程直接分包，只是直接分包的不能是主体工程。 2、最高院《建设工程合同解释》第12条第1款第（3)项: 发包人直接指定分包人分包专业工程，造成质量缺陷的，应当承担过错责任。可以推导出，该司法解释也并没有禁止发包人直接分包工程。 3、建设部《房屋建筑和市政工程施工分包管理办法》： 建设单位不得直接指定分包工程承包人。任何单位和个人不得对依法实施的分包活动进行干预。但该办法属于部门规章，没有强制力。 4、发包人直接分包应注意的问题 (1)发包人将部分工程直接分包，一般是将直接分包的工程纳入总承包商的管理，总承包商收取一定的费用。在此情况下，除合同另有约定外，总承包商在无过错的情况下，不能对发包人直接分包的工程承担连带责任。 (2)在发包人提供材料设备的情况下，材料与设备价格的确定及谁(承/发)向材料设备供应商结算货款，应当在合同中专门约定。 (3)若双方约定，发包人提供材料设备并自行与材料设备供应商结算货款。若发包人迟延付款，则材料设备供应商可能会申请人民法院查封(工地上)材料设备，从而影响承包人的施工进度。由此而造成的工期延误责任由谁来承担，应该在合同中约定清楚。 (4)《建筑法》第59条规定，如发包人提供材料，则承包人有质量检验义务。如因材料质量问题而导致工程质量不合格，承包人要承担过错责任。 三、关于垫(带)资施工和工期违约的问题 (一) 承包人应尽力避免垫(带)资施工(避免越陷越深) 1、建设部/国家发改委/财政部/人民银行于2006年1月4日通知(建市［2006］6号)： 严禁政府投资项目使用带资承包方式进行建设。 2、最高院《建设工程合同解释》第6条： 当事人对垫资和垫资利息有约定，承包人请求按照约定返还垫资及其利息的，应予支持，但是约定的利息计算标准高于中国人民银行发布的同期同类贷款利率的部分除外。 当事人对垫资没有约定的，按照工程欠款处理。 ----这种情况下可能不赚甚至可能赔! (二)不可抗力的