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论缔约过失责任之构成要件摘要：自耶林创建缔约过失责任理论以来，学界纷争一直持续，司法实践难以统一。缔约过失责任是当事人具有可归责事由违反先合同义务致另一方当事人的损失所应承担的民事责任。其构成要件一般包括四个方面：当事人一方违反先合同义务；违反先合同义务具有可归责性；相对人有利益损失；违反先合同义务与相对人损失间存在因果关系。但对缔约过失责任构成要件的解析，既要符合耶林学说之精神实质，更要反映经济社会发展之时代特征，赋予其新内涵。 关键词：耶林；缔约过失责任；先合同义务；可归责性；损害；因果关系 中图分类号：D923.6 文献标识码：A 文章编号：1672-3104(2012)02#8722;0074#8722;06 德国法学硕儒鲁道夫(Rudolf von Jhering)1861年在其主编的《耶林法学年报》上发表《缔约上过失――契约无效与不成立时之损害赔偿》一文，创立了被誉为“法学上的发现”的缔约过失责任理论。一个半世纪以来，理论不断在创新，争论一直在持续。在我国合同法中，缔约过失责任实际上指的是一方当事人具有可归责事由违反先合同义务致另一方当事人的损失所应承担的损害赔偿责任。但学界对其中许多问题的认识至今难以一致，笔者拟通过对缔约过失责任构成要件的分析来对其主要争点作出评析。 一、缔约一方当事人违反了先合同 义务 民事责任的基础在于违反民事义务。但“法律所保护的，并非仅是一个业已存在的契约关系，正在发生中的契约关系也应包括在内”。[1](230)耶林的论断区分了缔约过失责任与违约责任，违约责任的前提是违反了当事人之间的约定义务，而缔约过失责任的前提虽然也是违反了一种法定义务，但此种法定义务是基于当事人之间的接触和信赖关系所产生的先合同义务，是基于诚实信用原则所产生的一种附随义务。笔者认为，当事人违反了先合同义务的含义应包括以下两点： (一) 缔约过失一定发生于缔约过程之中 先合同义务是相对于合同义务与后合同义务而言 的。违反合同义务产生违约责任；违反后合同义务产生何种责任虽有不同意见，但一般认为，与违反一般合同义务相同，产生债务不履行责任。[1](46)违反先合同义务则产生缔约过失责任。王泽鉴先生指出，当事人为缔结契约而接触磋商之际，已由一般普通关系进入特殊联系关系，相互之间建立了一种特殊的信赖关系，虽非以给付为内容，但依诚实信用原则，仍然产生了协力、通知、照顾、保护、忠实等附随义务。论其性质及强度，超过一般侵权行为法上的注意义务，而与契约关系较为相近，适用契约法原则。[2](96)可见先合同义务是当事人在“缔约过程”中违反了诸如协力、通知、照顾、保护、忠实等先合同义务，即基于诚实信用原则所产生的一种附随义务。若当事人违反某种义务发生在“缔约过程”之前则为侵权行为，在其后则为违约行为，而违反义务发生在“缔约过程”之中即为缔约过失责任。 关于“缔约过程”的起点，我国多数学者认为先合同义务起于要约的生效。[3](12)此种认识虽有其合理性，但过于机械。当然，如果缔约双方尚未接触则无先合同义务可言，先合同义务实际上是随着当事人由开始接触至相互磋商直至合同最终订立而逐步增强的。笔者认为，在我国法上当事人在“缔约过程”这一期间是否产生了先合同义务，应当视当事人之间是否因接触而具有了某种缔约上的联系，并且还要依具体案情而定。例如向特定人发出要约邀请如果到达相对人，也有可能使相对人产生某种信赖，应视为具有了缔约上的联系，当事人先合同义务产生。反之，如果当事人之间尚未接触，或者虽然开始接触甚至已经发出了要约，但相对人并未对此形成某种信赖，则不存在某种缔约上的联系。①例如消费者进入经营者的领域尚未具体接触而遭受某种损害，虽然学说和司法实践态度不一，[2](100)[4, 5]但笔者认为在此种情形中，缔约上的联系尚不够明显甚至难谓与缔约有关，故以适用侵权法上的安全保障义务所产生的侵权责任予以救济为宜。 “缔约过程”的终点应为合同的有效成立。但我国有学者认为终点为应为合同的生效，并声称“最迟可止于合同生效，这一点争议不大”。[3](12)笔者认为此种认识混淆了违反先合同义务与违约的界限，因为从合同成立至生效这一阶段显然不属于“缔约过程”，当事人实际上已处于合同状态。如果当事人在“合同有效至合同生效”这一阶段违反了某项义务则仍然属于违约，而与“缔约过程”无关。至于是否有人将合同的有效与生效混为一谈，则属于另外一个问题。②按照我国合同法的规定，合同的成立时间是一方当事人对另一方当事人的要约作出有效承诺的时间，唯一需要注意的是特殊类型合同成立时间的把握。③ (二) 缔约过失责任并非一定发生在缔约过程之中 我国学者通常认为，只有合同尚未成立，或者虽然成立，但因为不符合法定的