最新法理学：第3编-法的实现论.ppt

（四）比较解释 比较解释，是指将法律的相关规定与国外的立法或判例进行比较，据以阐释法律的真实含义。 1.对国外立法、学说的借鉴——以刑法中的财产犯罪为例 盗窃罪从“秘密窃取”到“平和移转”，就是比较解释的结果。 案例1：月黑风高夜，甲秘密潜入某仓库行窃。 按照通说“秘密窃取”的观点甲成立盗窃罪。 案例2：李逵在公交车上扒窃被害人钱包。 问题1：设李逵手段高超，在扒窃时，神不知鬼不觉，整车人都没有看见其在作案。 李逵是秘密盗窃，成立盗窃罪。 问题2：设李逵在取财时，被害人浑然不知，周围有乘客看见，但发觉李逵相貌凶煞，不敢吱声。李逵得逞。 通说成立盗窃罪。对此解释为或者行为人自以为是秘密盗窃，或者是被害人毫不知情，这种方式，也是秘密窃取。 问题是这是“秘密”“窃取”吗？ 案例3：A、B是一对老年夫妇，半夜醒来，发现李逵、阮小二等梁山好汉手持木棍，在撬自家大门，意欲入室盗窃。A、B本来胆小如鼠，加之年老体衰，极为恐惧。在李逵等人进入自己的房间取财之时，就假装蒙头大睡，任由李逵等人拿走财物。但李逵等人取财时间过长，B忍耐不住，便苦苦请求李逵等人少拿一点。李逵不置一词，笑而不语，继续取财，终将屋内财物一扫而空。隔壁邻居C也听见动静，在自家墙头悄悄观察，李逵等人的举止一览无余。在李逵等人离开后，A、B才大声呼救。论李逵等人的刑责。 仅仅以李逵等人长得凶神恶煞，手持木棍，被害人胆小不敢声张，就认定为是抢劫罪，可能并不妥当。 尽管李逵等人手持木棍，但是，其既没有对人实施暴力，也没有对物实施暴力。被害人仅仅特别胆小，眼睁睁看着他人行窃而不敢声张，或者在B苦苦哀求之际，李逵等人没有做出任何超出平和取财行为样态下的其他多余行为，此时，如果认为李逵等人成立抢劫罪的话，显然，是将“被害人因胆小而恐惧的感觉” 评价为抢劫罪的暴力行为，而不是“行为人实施了足以抑制被害人反抗程度，被害人陷于无法反抗或不能反抗或不敢反抗的境地”的暴力。 2.但是，比较解释也不应当过于强调 案例：被害人女跳河自杀身亡，其丈夫与100余人袖手旁观。 对此，根据德国刑法，对丈夫以不作为的故意杀人罪处理，对其他旁观者以不救助罪处理。 按照我国刑法的规定，只能对丈夫以不作为的故意杀人罪处理，对其他旁观者不处理。 （五）当然解释 抢劫国有档案的如何处理？ 刑法第329条：规定抢夺、窃取国有档案罪，没有规定抢劫国有档案罪 问题：行为人对人实施暴力，抢劫国有档案，如何处理？ 对此，可能有诸多路径： 1.如果国有档案有价值，则可能成立抢劫罪； 2.如果国有档案无价值，而行为人致被害人轻伤以上的伤害的话，可能成立故意伤害罪； 3.如果国有档案无价值，而行为人只是用暴力压制住了被害人的反抗，被害人没有受伤，难道不处理？ 如果不处理，此时就有悖论。行为人用对物的暴力，成立犯罪，而使用更为严重的对人暴力，居然不成立犯罪。显然不妥。 3的场合，应当将“抢劫国有档案的行为”解释为“抢夺国有档案的行为”，这就是当然解释的方法。 根据当然解释，在入罪时，要“举轻以明重”，在出罪时，要“举重以明轻”！ （六）目的解释 目的解释，就是根据法规范的目的，阐明法律条文的真实含义的解释方法。 解释生来就是对目的的表述 ——德沃金 立法者意欲借助法律追求特定的目的，而且通常也是法律的客观目的，但是，法律一经公布，便成为一种客观的存在。这种客观的存在，就可能不再依赖立法者的意思，按照立法者设定的轨迹运行。换言之，尽管立法目的通常也是法律的客观目的，但是，法律的客观目的并不必然与立法目的存在严丝合缝的对应关系，法律的客观目的并不是立法目的的简单画像和复制。解释者在解释法律时，要求规整应“适合事理”，并借解释论的路径获得对具体案件的“恰当的”解答。 ——卡尔·拉伦茨 （四）演绎——确定性的推论 在经过设证、归纳、类比的程序之后，大小前提均已确信无疑，简洁明快、不容置疑的三段论推理已呼之欲出，法官只需要将大小前提按照三段论的次序进行排列，正义的结论就会自然得出。 在这个结论得出的过程中，法律透过语言被带出了。 （五）简短归纳——对以上解释方法的图示 1、明确携带凶器抢夺的规范目的，判断携带SARS病毒抢夺是否属抢劫行为，将刑法规范与案件事实拉近（即准确判断大小前提的内涵）： 所有携带凶器抢夺的情形…… （用R表示） 循 环 推