外资并购的反垄断审查制度与实践 ——以“可口可乐并购汇源案”为例.pdf

摘 要 随着我国吸引外资的日趋成熟和改革开放的进一步扩大，外资并购已经成 为外资绿地投资以外的主要外资来源。然而，外资并购在为我国的经济发展注 入资金、投入技术以及提供先进的管理经验的同时，外资并购也可能对国内相 关市场的有效竞争产生不利影响。部分外国企业通过并购增加了其在相关市场 的市场份额，加强了市场支配地位，提高了市场进入障碍，损害了市场竞争， 形成垄断。有鉴于此，我国在过去几年中，陆续出台了《外国投资者并购境内 企业暂行规定》、《关于外国投资者并购境内企业的规定》及相关的配套规定， 基本确立了对外资并购的反垄断审查制度，尤其《反垄断法》的颁布，以法律 的形式对并购涉及的反垄断审查申报标准、审查标准以及审查程序上有了更新 的规定，一个日趋完善的外资并购反垄断审查体系基本建立。 2008 年 9 月 3 日，美国可口可乐公司宣布将以每股12.20 港元、合计 179.2 亿港元（约合 24 亿美元）的现金收购中国汇源果汁集团有限公司全部已发行股 份及全部未行使可转换债券及期权，交易完成汇源果汁将撤销其在香港的上市 地位。交易获得了汇源果汁三大股东的支持，交易能否顺利完成的门槛就在于 最终能否顺利通过我国商务部对本案进行的反垄断审查。由于这个案子是《反 垄断法》实施后最大的一宗外资并购案，同时涉及汇源这个驰名的果汁品牌， 此案一经宣布引起社会各界的关注，对于商务部如何做出决定各界也都拭目以 待。2009 年 3 月 18 日，商务部反垄断局发布公告，经审查决定禁止美国可口可 乐公司收购中国汇源果汁集团有限公司，此举引起了业界及法律界的广泛关注。 本文主要从可口可乐公司收购汇源果汁一案出发，结合《反垄断法》和《关于 外国投资者并购境内企业的规定》的规定，分析在本案中涉及的有关并购反垄 断审查的实体审查标准及其他一些实体问题。本文分为四章： 第一章是案件介绍，回顾了可口可乐公司收购汇源果汁一案的发展过程， 并着重介绍了各界针对本案的争议焦点，包括《反垄断法》对本案是否适用、 审查的实体标准、是否涉及国家安全审查及民族品牌保护等等。 第二章概括介绍了外资并购与反垄断法之间的关系，以及分析本案是否属 于《反垄断法》下需要申报的经营者集中情况，从而引出对本案的实体审查方 面的介绍。 i 第三章从《反垄断法》及相关配套规定出发，论述了并购交易涉及的反垄 断审查的实体标准和审查要素，是本文的重点所在。通过对《反垄断法》和国 务院反垄断法委员会《关于相关市场界定的指南》等规定以及欧盟、美国在这 方面的先进立法和实践经验的相关介绍，具体分析了商务部在本案审查中有关 相关市场的界定、市场份额及市场集中度等审查要素的认定。同时对商务部在 本案决定中提出的传导效应进行了具体阐述，包括传导效应的概念、理论发展、 在欧盟和美国的适用情况，并着重通过与澳大利亚竞争与消费者保护委员会对 可口可乐公司并购澳大利亚 Berri 果汁一案做出的审查决定的比较分析，指出商 务部在本案审查和决定中的不足并简要提出完善建议。 第四章探讨了国家安全审查和民族品牌保护的问题，从《反垄断法》和《关 于外国投资者并购境内企业的规定》的相关规定出发，分析了商务部对于本案 的禁止决定是否涉及国家安全审查和民族品牌保护的考虑，并对完善国家安全 审查制度和民族品牌保护制度提出一些简要建议。 在商务部公布禁止可口可乐公司并购汇源果汁的决定后，各界褒贬不一。 有人说，在全球经济危机的大背景下，商务部这个决定帮助可口可乐公司解了 套；有人说，商务部这个决定是中国民族保护主义升温的表现；有人说，商务 部的决定将严重影响中国企业未来的海外收购行为，一时间众说纷纭。我们不 得不承认，从交易本身来讲有其需要实现的商业目的和商业考虑在里面，但作 为《反垄断法》执法机构，商务部对此案的审查应该也必须只是从法律规定本 身出发，一切应以法为据。 通过本文的分析我们可以得出结论，商务部的决定基本是正确的，可以苛 责的地方只是公告的决定缺乏一定的透明度，这对于我们年轻的《反垄断法》 执法机关也是有情可原。我们的《反垄断法》才刚刚实施，相关的实施细则还 不尽完善，商务部审查的案件尚不超过百件，累积的审查经验尚浅。我们已经 欣喜地看到在最近商务部作出的几起案件决定中，内容已经越发详细，数据也 越发充分，可