对现代中国民法的发展与未来民法典的构想罗马法与近现代中国民法——历史与未来.doc

　　对现代中国民法的发展与未来民法典的构想罗马法与近现代中国民法——历史与未来 罗马法与近现代中国民法历史与未来 　摘要：近现代中国民法系统移植和继受了大陆法系民法的原则、概念、制度和体系，并借此逐步抛弃其落后的封建成分，在先进的罗马法自然法精神、私权观念和私法精神的指引下不断实现自身的现代化。从某种程度上说，近现代中国民法的形成与发展是建立在对罗马法精神的传承和对罗马私法内容和体系的继受与发展的基础之上的，罗马法是近现代中国民法之源。未来中国民法应在把握与罗马法的源与流关系的基础上有选择的继受，实现对罗马法的理性发展。 　　关键词：罗马法；中国民法；私法精神；民法典；继受 　　中图分类号：Ｄ９１３　１９１１年编成的《大清民律草案》是中国民法史上第一部按照德日民法原则和私法理念起草的民法典，编纂体例以权利为轴心展开，分总则、债权、物权、亲属、继承五编，虽然未及颁行，却是一改过去几千年封建社会漠视私权的态度，从此拉开了罗马法私权观念和私法精神在近现代中国民法中传承与弘扬的帷幕。之后的《民国民律草案》、《民法通则》等更是确立了现代意义上的私权观念，且《民法通则》中还规定了民事权利受法律保护、禁止权利滥用等原则。 　　两草案还在一定程度上承继了罗马私法的平等精神。首先是人格平等和主体地位的平等。《大清民律草案》第４条、第５条、第４９条分别规定：人于法令限制内，得享受权利，或负担义务。权利能力于出生完全时为始。权利能力及行为能力不得抛弃。《民国民律草案》第１条、第１６条分别规定：人之权利能力，始于诞生，终于死亡。凡人不得抛弃其权利能力及行为能力。现代民法更是充分赋予了主体的平等地位，整个民法就是建立在民事主体地位平等之上的法律，如《民法通则》中确立了平等、公平、等价有偿等基本原则。平等精神还要求主体的意志自由，而作为民事基本法的《合同法》就是一部保护平等主体间的意志自由的圣经。 　　罗马法私法精神的另一个重要体现是确立契约自由原则，尊重私人意思自治。《大清民律草案》及《民国民律草案》不仅体现了正义、理性的罗马法精神，更是将罗马法的契约自由和意思自治的私法精神表现的淋漓尽致。《大清民律草案》第２１１条、第２０１条规定了契约自由原则，契约之要素已为合意者，其他事项虽不合意，亦推定其契约成立，并定义契约为由二人以上之意思表示合一而成立之双方行为也。凡契约须当事人之一方将欲为契约内容之旨提示于他方（即要约），得他方之同意（即承诺），斯能成立。两草案在其债编对契约及其原则作出规定，到了现代更是以法典的形式对合同作出了系统规定，如我国早期的《经济合同法》、《涉外经济合同法》、《技术合同法》以及１９９９年统一的《合同法》，其实质就是合同当事人意思自治和意志自由的领域。 　　三、近现代中国民法间接继受并发展罗马法的内容与体系 　　近现代中国民法系统移植和继受了西方大陆法系国家民法的原则、概念、制度和体系，并借此逐步抛弃其自身落后的封建法成分，在先进的罗马法精神的指引下不断实现自身的现代化。而大陆法系的民法原则、概念、制度与体系又主要源于罗马法或受其深度影响，由此可见，近现代中国民法的内容与体系是间接对罗马法内容与体系的继受和发展。罗马法与中国法的关系正是以大陆法系为连接点建立起来的，表现为中国法与大陆法系的关系，罗马法的生命又通过中国法律对于大陆法系或者民法传统的借鉴得到了延续。［１４］（ｐ４１） 　　法典化是罗马法的特色，从《十二表法》到盖尤斯《法学阶梯》、优士丁尼《法学阶梯》，罗马法法典在体例上从诸法合体发展为人法－物法－诉讼法的三编体例。典型大陆法系国家承继了罗马法法典化的特色，并在民法典中继受并发展了罗马法的内容与体系，主要有《拿破仑民法典》、《日本民法典》、《瑞士民法典》等。《法国民法典》基本继受了罗马私法的体例，［１５］（ｐ５４－５５）增加总则部分，形成总则、人法、财产及对所有权的限制、取得财产的各种方法四部分（后两编为物法部分）；《瑞士民法典》更是深度继受罗马私法的体例，它也不设总则，分人法、亲属法、继承法、物权法、债务法五编，明显体现了由人法向物法的过渡；《德国民法典》采总则、债、物权、亲属、继承的五编制和概念体系，虽然与罗马法不完全一致，但其中债、亲属、继承三编似乎只是罗马法法典人法编的拆分细化并在编排顺序上做了调整，另外增加了总则部分，从较为确定的形态而言，它是以形成于学说汇纂法学派的体例为模式的，［１６］（ｐ４２）所以不可否认《德国民法典》的体例也是对罗马私法体系的发展；旧《日本民法典》基本上是以《法国民法典》为蓝本，采人事编、财产编、财产取得编、财产担保编、证据五编，除新增加了证据编外，无总则且与罗马法法典的人法－物法体例安排一致；新《日本民法典》参照《德国民法典》采总则、物权、债权、亲属、继承五编制，相比罗马