论《中介化证券实体法公约》中的证券担保制度.pdf

摘 要 近年来,我国的证券市场一直处于飞速发展的过程中,交易品种不断丰富, 交易规则不断完善,而证券担保市场的发展较为缓慢。与此同时,为促进证券 在国际市场的流通,国际私法协会制定了《中介化证券实体法公约》。该公约于 2009 年 10 月 9 日在瑞士日内瓦举行的外交会议上通过,目前已经向各国开放 签署。公约第五章重点规范了证券担保制度。本文以公约规定的证券担保制度 为框架,首先介绍国内法相关规则,然后引入公约的规则来探讨我国相关证券 担保制度的立法与完善,昀后对中国加入公约第五章提出自己的看法。 公约关于证券担保有关的规定主要有基本概念、担保权的设立、担保权的 实现、使用担保证券的权利与补充与替换担保证券的权利、破产的某些规则的 不适用和缔约国可以做出的声明,因此本文也相应的划分为六个部分。 公约将证券担保划分为一般担保和让与担保两种,针对二者的不同,在有 些条款中分别加以规定。我国只有买断式回购相当于让与担保,其他种类的证 券质押都属于公约规定的一般担保。 就证券担保的设立而言,我国一般证券担保主要是自证券登记结算机构办 理出质登记时设立。公约罗列了四种方式:第一,通过证券账户借记和贷记获 得担保利益。无须采取进一步措施,使得贷记和借记对第三方有效。第二,如 果担保权人是中介的情况下,通过账户持有人与中介缔结协议。第三,通过“指 定簿记”授予担保利益。指定簿记通过向证券账户作出簿记而授权他人按照相 关协议或规则的规定,行使某种对中介化证券的控制权。第四,通过“控制协 议”授予担保权益。此外公约还规定了善意取得的方式。相比之下我国证券担 保的设定方式较为单一,可以借鉴公约丰富设立方式,增加指定簿记、控制协 议设定担保。 公约还详细规定了担保协议中当事人可能约定的使用权以及补充和替换担 保证券的权利。我国法律主要从市场的安全性考虑,对使用的限制较多,与公 约体现出的鼓励担保权人使用担保物存在一定差距。同时,也缺乏对使用后交 1 付的“新证券”明确的法律定位。公约要在我国得到适用,不仅要修改禁止性 的规定,还要构建质权人使用设质证券的相关配套规则。公约规定的补充担保 的条件包括:(1)考虑到依据担保协议交付的担保物价值或相关债务数额的变 化。(2)考虑到由担保权人承担的信用风险增加的任何情况,这些风险通过参 照客观标准决定。(3)非公约法许可的范围内,担保协议中具体规定的任何其 他情况。我国法律对其中的有些条件没有规定,但当事人可以通过协议加以约 定。我国缺乏与补充、替换有关的具体结算规则和相关实践,反应出我国目前 在证券担保领域,特别是回购交易方面与国际实践的差距还很大。 我国关于担保物权的消灭(包括担保物权的实现)的规定也基本符合公约 的要求。但是公约规定了更加丰富的实现担保物权的方式:第一,担保权人可 以通过出售担保证券,以净额销售收入来折抵相关义务的费用。第二,担保权 人直接移转占有担保证券且以证券的价值折抵相关义务,如果担保协议约定这 种执行方式,且具体规定了担保证券如何估值。第三,通过轧抵了结条款了结 双方的权利义务。前两种大致相当于我国规定的变卖、拍卖、折价。第三种方 式是针对证券交易的结算特点,清算双方的权利义务,以相互抵消债务,并昀 终转化为一方向另一方支付金钱的债务。我国由于相应的实践较少,对第三种 的应用不足。可以将第三种实现方式规范化后补充到相应的证券担保的实现中 去。 关于担保权的实现对破产的问题而言,昀重要 的是补充担保是否会被视为 是破产可撤销行为。根据我国法律,在人民法院受理破产申请前一年内,债务 人对没有财产担保的债务提供财产担保的,破产管理人有权请求人民法院予以 撤销。如果我国适用公约,必须明确相关规定,声明补充担保不属于破产可撤 销行为。在其他方面如破产能力、破产无效行为方面,公约的规定都对我国的 立法没有特别影响。 我国的证券担保市场目前尚不活跃,交易型担保实践较少,存在主要问题 有: 第一,现有的担保证券交易品种和融资方式较少。第二,以安全性为主导 的交易理念下,对资本的流动束缚较多。第三,跨国交易实践少,投资者对于 如何防范外国金融体系的风险,尤其是外汇风险,经验不足。第四,与证券担 保配套的结算规则尚未建立。2 如果我国决定适用公约第五章,则要考虑以下问题:第一、适用于公约的 证券种类。第二,哪些特殊主体间签订的协议排除公约适用。第三,担保权的 实现,尤其是跨国交易中担保权的实现是否需要提前通知担保人。第四,我国 法律需要作出调整的地方。我国如要加入公约,法律制度还需要在以下方面完 善:首先,丰富设立质权的方式。其次,减少对使用权的限制。次之,建立与 替换担保相配套的制度。再次,完善轧抵了结制度、其他相关结算交易规则和 风险防范制度。昀后,还要明确破产法