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商标在艺术设计中“反向混淆”问题应对措施 　　摘要：商标是一个企业在开始的时候为自身形象打造的一个缩影。商标设计是指品牌创意的体现和表达，是用文字或艺术手段将品牌构思具体化、成果化。本文重点探讨商标反向混淆的基本理论问题。通过对理论层面的研究，对企业如何加强商标设计管理预防机制的建立和如何切实有效地应对反向混淆问题进行了思考，并给出了自己的一些建议。 　　关键词：方向混淆；预防机制；商标设计 　　 　　一、商标设计的基本概念 　　商标作为企业形象识别系统（CIS）的重要组成部分，对企业的传播起着较为重要的作用。如今随着科技的飞速发展，印刷、摄影、设计和图像表达的作用越来越重要，品牌标志这种非语言传送的发展具有了和语言传送相抗衡的竞争力量。作为一种独特的传送方式，商标能否保证较高的传播价值，关键在于商标设计与管理机制。 　　商标设计不仅是企业形象的设计，也是一种图形艺术设计。它与其它图形艺术表现手段既有相同之处，又有自己的艺术规律。它必须体现前述的特点，才能更好地发挥其功能。由于对其概括、完美、简练的要求十分苛刻，即要成功到几乎找不至更好的替代方案的程度，其难度比之其它任何图形艺术设计都要大得多。主要体现为：第一，设计应在详尽明了设计对象的使用目的、适用范畴及有关法规等有关情况和深刻领会其功能性要求的前提下进行；第二，设计须充分考虑其实现的可行性，针对其应用型式、材料和制作条件采取相应的设计手段。同时还要顾及应用于其它视觉传播方式或缩小、放大时的视觉效果；第三，设计要符合作用对象的直观接受能力、审美意识、社会心理和禁忌；第四，构思须慎重推调皮，力求深刻、巧妙、新颖、独特，表意准确，能经受住时间的考验；第五，构图要美观、凝练、适形；第六，符号、图形、文字既要概括、简练，又要讲究艺术性；第七，色彩要单纯、醒目、强烈；第八，遵循标志艺术规律，创造性的探求恰切的艺术表现手法和形式，锤炼出精当的艺术语言使设计的标志具有高度整体美感、获得最佳视觉效果，是标志设计艺术追求的准则。 　　二、商标设??应用中的“反向混淆”案例分析 　　近年来，随着我国社会经济的迅速发展，在商标的管理运用中出现了不少“蚂蚁挑战大象”的反向混淆案件，特别是“蓝色风暴”和“慧之眼”两案以后，反向混淆现象开始引起学界的广泛关注。但是，学界研究多集中于反向混淆理论层面探讨，而鲜见从企业品牌设计管理的层面去研究。鉴于此，本文拟从这两个典型反向混淆案例谈起，探讨企业在实践中应该采取哪些应对措施来有效规避由此带来的风险。 　　此两案本身并不复杂，难点就在于它们和传统的商标设计侵权案例有所不同。这两个案例有一个共同之处，就是原告都是默默无闻的小企业，而被告却是拥有著名品牌的大公司或有较大的市场影响的企业，被告在自己的品牌设计上使用与原告品牌近似的图形、文字或组合，进行了大规模的广告宣传和市场营销，且造成消费者误认为原告的产品是被告的或与被告相关。这和传统的设计侵权案例中小公司搭大公司的便车来推销自己的产品的行为刚好相反，但是带来的危害性却绝不逊色于传统的设计侵权。如果不加以制止，大公司凭借其强大的广告营销实力对市场进行狂轰滥炸，中小公司将逐步丧失对自我品牌的控制权，其商标设计会逐渐沦为大公司的专属。 　　由于我国现行商标法并未对“反向混淆”作出任何规定，实务界对此也缺乏认识。因此，对这一类与传统混淆侵权不同的侵权方式进行探讨有其必要性。 　　(一)“反向混淆”之分析 　　要对设计侵权事实作出认定，首先要把握反向混淆的认定及判断标准；而要把握认定标准，必须要对反向混淆问题有一个确切的界定。 　　1.“反向混淆”的定义 　　所谓反向混淆，是与传统意义上的混淆（正向混淆）相对而言的，即在后商标使用人对商标的使用已使之具有较高的知名度，造成或者很可能造成消费者误以为在先商标所有人的商品或服务来源于后商标使用人，或与其存在某种经济联系。实践中，在后品牌使用人可能将他人在先注册的商标用作商品名称等商业设计标识。 　　目前一些学者将反向混淆视为传统混淆的一种特殊情形，他们认为在商标设计使用侵权责任判定时只要存在混淆的事实，就构成侵权，混淆的方向在所不问。但就笔者看来，两者尽管在侵权认定上采用同一标准的，但是两者之间在当事人地位、主观意图、损害后果等诸方面有很大分别，不能一概而论。 　　2.“反向混淆”的特点 　　区别于传统商标设计侵权模式，反向混淆作为一种特别的情形，有其鲜明的特点：是一种间接混淆行为。混淆行为分为两种，直接混淆和间接混淆：直接混淆是混淆了商品或服务的来源；而间接混淆指的是消费者误认为两个经营者之间存在着某种经济联系。在反向混淆的情形中，消费者通常不会对商品或服务的来源产生混淆，但却可能认为小公司和大公司相互之间存在某种联系，这就构成了间接混