对1起2审法院裁定准许上诉人撤回起诉案件的思考.doc

第  PAGE 4 页 共  NUMPAGES 4 页 令人惊奇的裁定—— 对一起二审法院裁定准许上诉人撤回起诉案件的思考 厦门大道之行律师事务所 张照东 高忠华 内容提要：本文作者从自己经办的一起案件出发，对二审裁定准予撤回起诉的做法提出了质疑，分析了其错误的理由。 主题词：二审 撤回起诉 作者简介：张照东、高忠华，大道之行律师所律师。通信地址：福建厦门湖滨北路振兴大厦六楼大道之行律师事务所，邮编：361012，电子邮箱： HYPERLINK mailto:falv@ falv@ 一、案情介绍 2002年12月23日，某市某区人民法院对原告潘某某诉被告某公司民间借贷纠纷一案作出一审判决：驳回原告的诉讼请求；案件受理费由原告负担。原告不服一审判决，于法定期限内向该市中级人民法院提起上诉。在二审法院审理的过程中，又以尚有证据需要收集为由向二审法院提出???回本案的起诉和上诉的申请。二审法院作出裁定：1、准许上诉人（原审原告）潘某某撤回本案的起诉和上诉；2、撤销一审某区人民法院的一审判决；3、案件受理费减半由上诉人承担。 二审法院作出上述裁定，其在裁定文书中引用的法律依据是《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十一条：“宣判前，原告申请撤诉的，是否准许，由人民法院裁定。”第一百四十条：“裁定适用于下列范围：……（五）准许或者不准许撤诉……”第一百五十六条：“第二审人民法院判决宣告前，上诉人申请撤回上诉的，是否准许，由第二审人民法院裁定。”第一百五十七条：“第二审人民法院审理上诉案件，除依照本章规定外，适用第一审普通程序。” 同时，二审法院的裁定书中明确指出，裁定的第二项内容是第一项的结果，即：“由于准许上诉人（原审原告）撤销起诉，因此自然撤销一审判决”。 二、对二审裁定撤回起诉之错误的分析 1、撤回起诉的主体及时间限定 《民事诉讼法》第一百三十一条规定于第一审普通程序中，根据该条规定：第一，有权申请撤回起诉的主体是“原告”；第二，可以申请撤回起诉的时间是一审“宣判前”；第三，是否准许，决定权在一审人民法院。第一百五十六条规定于第二审普通程序，该条规定明确表明：第一，上诉人有权在二审阶段申请撤回上诉，时间限定在“第二审人民法院判决宣告前”，本条并没有赋予上诉人申请撤回起诉的权利；第二，是否准许撤回上诉，“由第二审人民法院裁定”，没有赋予第二审法院对起诉问题的决定权，即，依照本条，二审法院无权在二审过程中裁定准许上诉人撤回一审起诉。 2、对《民事诉讼法》第一百五十七条规定的理解 《民事诉讼法》第一百五十七条的全文是：“第二审人民法院审理上诉案件，除依照本章规定外，适用第一审普通程序”。本条是准用性条款，其立法本意是：二审法院在二审的过程中，除了适用“本章”（第二审普通程序）的规定外，适用第一审普通程序。那么本案可不可以准用第一百三十一条关于撤诉的规定呢？笔者认为，答案是否定的。因为，对于第一百五十七条规定，不能够理解为一审程序的所有规定都适用于二审程序，而必须具体情况具体分析，否则二审法院都可以处理第一审过程中特有的情形，二审法院完全代替了一审法院的功能，那一审法院的存在有何意义？ （1）如果是一审程序特有的问题，二审程序不能适用。如第一百二十六条 《民事诉讼法》第一百二十六条：“原告增加诉讼请求，被告提出反诉，第三人提出与本案有关的诉讼请求，可以合并审理。” 就不能适用于二审程序，因为增加诉讼请求和反诉都只能在一审中提出，若在二审中提出就有悖民事诉讼二审终审的基本原则；又如第一百三十四条第三款 《民事诉讼法》第一百三十四条第三款：“宣告判决时，必须告知当事人上诉权利、上诉期限和上诉的法院。” 也不能适用于二审程序，因为二审裁判是终审裁判，不存在上诉问题，也就不存在告知当事人上诉权利、上诉期限和上诉法院的问题。 （2）如果不是一审程序特有的问题，二审程序不能适用。如第一百二十七条 《民事诉讼法》第一百二十七条：“法庭辩论按照下列顺序进行：（一）原告及其诉讼代理人发言；（二）被告及其诉讼代理人答辩；（三）第三人及其诉讼代理人发言或者答辩；（四）互相辩论。法庭辩论终结，由审判长按照原告、被告、第三人的先后顺序征询各方最后意见。” 就能够适用于二审程序，因为二审程序中同样存在法庭辩论顺序的问题；又如第一百三十六条 《民事诉讼法》第一百三十六条：“有下列情形之一的，中止诉讼：（一）一方当事人死亡，需要等待继承人表明是否参加诉讼的；（二）一方当事人丧失诉讼行为能力，尚未确定法定代理人的；（三）作为一方当事人的法人或者其他组织终止，尚未确定权利义务承受人的；（四）一方当事人因不可抗拒的事由，不能参加诉讼的；（五）本案必须以另一案的审理结果为依据，而另一案尚未审结的；（六）其他应当中止诉讼的情形。中止诉讼的原因消除后