刑法中的法律拟制--刑法学硕士.pdf
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签名:签名: 胡胡 霞霞 导师导师签名:戴玉忠签名:戴玉忠 日期:2010年日期:2010年 4月4月 30日30日
摘 要
本文探讨的是刑法领域中的一个颇具争议性的问题:法律拟制。法律拟制
作为一项重要的法律制度,在古今中外的法律著述中都可以发现它的踪迹。尽
管从其产生之日起,就伴随着一些非议和驳斥,但经过上千年的发展,它非但
没有消失,反而以极强的生命力继续发挥着自己的功能和价值。
在论文中,笔者从法律拟制的内涵入手,面对中外法学家见仁见智的概念
假定,笔者认为法律拟制并非仅指理论研究或者司法操作中的一种现象,因为
它不仅存在于法律理论中,更是一种存在于立法和司法过程中的范畴。循着法
律拟制的历史发展脉络,笔者对两大法系存在的法律拟制进行了区分和对比,
可以得知的是:大陆法系的法律拟制偏重于立法拟制,而英美法系则侧重于司
法拟制。
在对国外的法律拟制进行纵览之后,研究视角转换到我国。法律拟制在中
国古代法律中就已存在,因此中国现代刑法中的法律拟制也是有其深刻的历史
渊源的。在我国 1997 年通过的新《刑法》中规定了大量的拟制条款,从总则到
分则都有法律拟制的存在,总体而言,我国刑法中的法律拟制有以下三种类型:
即行为主体的拟制,犯罪心态的拟制,行为方面的拟制。
通过对法律拟制的发展过程进行研究,可以得知法律拟制的存在是应社会
现实的需要而产生的,而不是立法者或司法者随意创设的。笔者认为,法律拟
制自其在千余年前产生以来,其发展历史就未中断过,虽然在我国法学界,似
乎对法律拟制的研究热情并不高,但这并不能作为否定法律拟制存在的理由。
笔者认为,法律拟制的产生是基于以下理由而产生和发展起来的,一是弥补漏
洞的需要;二是刑事政策的考量;三是立法经济性的考虑;四是解决司法疑难
困惑的需要;
通过对法律拟制的深刻理解,笔者认为要为法律拟制正名分,就必须明确
法律拟制与罪刑法定原则的关系,法律拟制与类推制度的关系,法律拟制与罪
责刑相适应原则的关系。关于法律拟制与罪刑法定原则的关系,笔者认为这二
者之间存在内在的契合性,在某种程度上,刑法中的法律拟制是弥补刑法缺陷
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和漏洞的必然要求,是刑法确定性和现实不确定性之间的必然选择。
当然,针对我国刑法的现状,笔者认为对法律拟制的研究不能仅停留于理
论层面,因为完美的理论必须在实践中反复检验后才能堪称完美。在司法实践
中,法律拟制极易与注意规定、刑事推定等制度混淆,为了正确厘清不同法律
制度所规制的范畴,笔者结合了我国刑法中的典型条款进行了论证。对于法律
拟制与注意规定的关系,笔者在前人研究的基础上,总结出了一些具体的辨认
规则,以期能够对刑事司法实践中疑难困惑问题的解决做出一点努力。当然对
法律拟制和注意规定之间的区别和判断,是一个综合的分析过程,既要从条文
的字里行间中探寻,必要时还需运用一定的刑法原理,才能得出合理的结论。
至于法律拟制与刑事推定的关系,笔者认为,无论是可反驳的推定还是不可反
驳的结论性推定均与法律拟制之间存有巨大的差异。尤其是对于结论性推定,
我们切不可以其法律效果与法律拟制相同,就妄下结论认为这二者是一体的或
者认为前者是后者的一部分。对于刑事推定和法律拟制而言,这两种法律现象
都有上千年的历史,因此对这二者进行深入研究,并不是所谓的概念之争,而
是只有澄清二者,才能使其各得其所,各归其位,才能使其在法律的发展中发
挥其应有的功能和价值。
任何事物都既包含优点又兼容缺点,法律拟制同样也具有这种两面性。在
文章几部分的论述中,笔者通过对法律拟制的内涵、历史沿革、产生原因及与
其他概念的区别中阐明了法律拟制存在的价值和发挥的作用。在对法律拟制的
一片赞扬声中,我们也得思考这种制度内在的缺陷和症结。正视问题,是为了
更好地解决问题。对于法律拟制缺陷的研究,并非意味着对法律拟制的抛弃,
相反我们是为了更好地扬长避短,凸显法律拟制的价值和功能。刑法是社会的,
必然要随着社会变迁而发生相应地嬗变。随着风险社会的进一步深入,法律拟
制如何来应对社会中愈来愈多的不可知的风险,如何保障社会生活的稳定,人
民权利的实现都是亟待解决的问题。笔者认为,法律拟制在风险社会中的生存
之道包括以下几个方面:第一,坚守罪刑法定原则,对罪刑法定原则的坚守,
是法律
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