简析反垄断法资产剥离制度之剥离对象研究.docx

简析反垄断法资产剥离制度之剥离对象研究　　论文摘要 经营者集中（并购）作为企业扩大规模、提高效益最直接最有效的方法之一，正在越来越多的被企业所运用。但由于经营者集中可能产生排除或限制竞争的效果，历来是各国反垄断审查的重点。我国反垄断法及配套规定的颁布实施，为经营者集中的反垄断审查提供了法律依据，但由于我国在经营者集中的反垄断审查的理论研究较为缺乏、立法经验不足，在实际操作中也存在诸多问题。发达国家、地区和经济组织先进的理论研究、立法及实践经验，值得我们借鉴和学习。　　论文关键词 反垄断法 经营者集中 资产剥离 剥离对象　　随着经济全球化、资本全球化的进一步提高，经营者集中（并购）作为企业扩大规模、提高效益最直接最有效的方法之一，正在越来越多的被企业所采用。若仅依靠自由的市场经济，放任市场经营者的自由集中行为，则可能会出现排除或限制竞争等损害公共利益及消费者利益的垄断行为。一方面为了鼓励企业通过合并等方式提高竞争力，另一方面为了有效规制合并所带来的排除或限制竞争，各国政府在立法上纷纷引入了救济制度，即对可能存在排除或限制竞争的经营者集中，在非必须予以禁止的情况下，附加限制性条件予以批准通过。而作为经营者集中救济制度之一的资产剥离制度目前被世界各国、经济组织推崇为首选的措施。该制度在有效预防和制止垄断行为、维护市场有效竞争的同时，保护企业的经济自主权。我国2008年8月1日开始施行的《中华人民共和国反垄断法》（下称“《反垄断法》”）及配套规定中也规定了资产剥离制度。自《反垄断法》实施以来，经营者集中的资产剥离制度正越来越多的运用到反垄断控制中。　　资产剥离制度属于结构性救济，直接分拆拟集中经营者可能限制或排除竞争的资产或业务。因此，如何全面、正确的界定拟剥离资产或业务的范围，直接影响到该制度及相应措施对恢复市场自由竞争的有效性。　　一、资产剥离制度概述及我国立法、实践现状　　资产剥离制度最早起源于美国，1914年《克莱顿法》就有对经营者集中控制的相关规定。随后美国对该制度在立法和实践中又进行了不断的深入和细化。欧洲发达国家在立法和实践上也大量借鉴美国的经验，并形成了自己的反垄断法体系。美国和欧洲发达国家对资产剥离制度在理论、立法及实践都有着较深入的研究和丰富的经验，为世界各国提供了蓝本。　　关于资产剥离的概念，我国商务部2010年颁布的《关于实施经营者集中资产或业务剥离的暂行规定》第二条规定：本规定所称资产或业务剥离是指根据商务部经营者集中审查决定，负有资产或业务剥离义务的参与集中的经营者剥离其部分资产或业务及与之有关的行为。　　资产剥离制度是针对经营者集中的反垄断控制措施之一，在美国和欧盟地区，该制度同时也是首选的反垄断措施。由于受哈佛法学派理论的影响，反垄断执法机构在经营者集中规制上最关心的就是经营者集中行为对市场结构的影响，在经营者集中救济措施的选择上也就更加注重对市场进行结构性的救济豍，而资产剥离制度是从结构上改变经营者的市场主体地位，具有直接、有效、不可逆的特点。　　2007年我国颁布了《中华人民共和国反垄断法》（下称“《反垄断法》”），确立了经营者集中审查及救济制度。《反垄断法》第29条规定了对不予禁止的经营者集中，国务院反垄断执法机关可决定附加减少集中对竞争产生不利影响的限制性条件。《反垄断法》同时确立了国家商务部的经营者集中反垄断审查的主体地位。2009年11月24日，商务部颁布了《经营者集中审查办法》，首次明确提出经营者资产剥离制度，并对该制度的适用作了原则性的规定。随后，商务部于2010年7月5日根据《经营者集中审查办法》，颁布了《关于实施经营者集中资产或业务剥离的暂行规定》，以部门规章的形式明确了经营者集中救济措施中的资产剥离制度的相关操作程序。该规定的出台，增强了我国剥离救济制度的操作性和规范性，有利于推进剥离救济制度的顺利实施，最终达到维护有序市场竞争秩序之目的豎。　　二、资产剥离对象界定的标准及范围　　（一）资产剥离对象界定的标准　　资产剥离的目的在于从结构上消除限制或排除竞争的因素，因此正确、全面界定资产剥离的对象显得尤为重要。剥离资产的界定，应遵从如下标准或原则：　　1.全面、有效原则。被剥离的资产应全面包括对排除或限制竞争有影响的资产或业务，这是由资产剥离制度的目的所决定的。　　2.独立性原则。被剥离的资产应是现存的、能够独立运营的、不需依托于被剥离方的资产或业务。如果被剥离的资产无法独立运营，只能依托被剥离方才能存活，这将失去资产剥离存在的目的和意义。　　3.可存活性原则，即被剥离的资产应具有一定的商业活力，能够在相关市场上具有一定的竞争力。美国联邦贸易委员会在对大量的资产剥离失败案例进行分析、研究后认为，多数资产剥离失败的原因在于被剥离的资产未能保持商业活力，未能在相关市场形成竞争力，最终未能