合同法第四十八条之我见.doc

合同法第四十八条之我见 《合同法》第四十八分为两款。第一款的内容是：“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立的合同，未经被代理人追认，对被代理人不发生效力，由行为人承担责任。”第二款的内容是：“相对人可以催告被代理人在一个月内予以追认。被代理人未作表示的，视为拒绝追认。合同被追认之前，善意相对人有撤销的权利。撤销应当以通知的方式作出。”对于第一款应该不难理解，实践中也不会产生多大争议。容易产生争议的主要是第二款。本文主要就第二款谈谈笔者的认识。 一、本条所规范的行为指向 胡康生主编的《中华人民共和国合同法释义》认为，“本条是对无代理权人签订的合同效力的规定”。笔者认为这种概括并不准确，起码不够全面。一般认为，无权代理人以被代理人名义订立的合同是效力待定合同，是效力待定合同的一种。但本条所规范的并非效力待定合同本身，而是被代理人和相对人面对这种合同各自所享有的选择权。就法律规范类型而言，本条应该属于授权性规范，也就是，当被代理人和相对人都知晓存在这样一种效力待定合同的情况下，各自均享有法定的权利，即被代理人的追认权和拒绝追认权，相对人则享有催告权，以及善意相对人的撤销权。因此，笔者认为，准确地概括本案的内涵，其应该是关于效力待定合同被代理人的追认权和拒绝追认权，以及相对人的催告权和善意相对人的撤销权的规定。 需要补充说明的是，本条是关于无代理权人以被代理人名义签订的效力待定合同的规定已经是理论和实务界的通说。但实践中有人认为，本条合同效力待定是相对的，相对于被代理人而言，在其追认前效力是待定的，但对于合同本身来说，从一开始就是生效的，其所持的理由就是第一款的后半句“未经被代理人追认，对被代理人不发生效力，由行为人承担责任。”持这种观点的人认为，被代理人不追认，只是对被代理人不发生效力，但对于行为人（无权代理人和相对人）还是生效的，否则就不可能有“由行为人承担责任”之说。他们采用的是逆推思维方式。其思维过程是：合同生效，当事人应当承担责任。现在，既然法律规定行为人要承担责任，所以，合同自然应当是发生法律效力。这种观点貌似正确，其实不然。因为，固然合同生效当事人应当承担责任，但承担责任并非仅合同生效一种情况。合同责任分为两类，一是合同有效的合同责任，一是合同无效的责任。《合同法》第五十八条规定：“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”因此，在被代理人拒绝追认的情况下，无论是对被代理人，还是代理人，抑或相对人，都是不发生效力的，都是无效合同。无权代理人和相对人（主要是指恶意相对人）所承担的是合同无效的责任，而非有效合同责任。 二、被代理人追认权与拒绝追认权 签订合同，意味着对自己的权利作出处分。无权代理人以被代理人名义与相对人签订合同时，被代理人并不知情。所签订的合同对被代理到底有利、无利，还是有害，被代理人不得而知。被代理人一旦追认，则要承担合同责任。因此，被代理人追认与否，只能根据自己的利益判断作出选择。所以，合同最终能否生效，关键取决于被代理人的态度。这是法律保护被代理人合法权益使然。被代理人认为符合自己利益，他可以追认，认为不符合自己利益，则可以拒绝追认。这就是被代理人追认权和拒绝追认权的法理来源。 被代理人行使追认权分为两种情况： 1、主动追认 主动追认，就是当被代理从得知代理人以其名义与相对人签订合同，经过权衡后，认为符合自己的利益，为使这种合同关系尽快、及时地固定下来，在相对人催告或善意相对人行使撤销权之前，主动地对代理人的行为给予认可，从而使原来的效力待定合同成为效力确定合同。 2、被动追认 被动追认，就是被代理人经相对人催告以后，对代理人的行为进行追认。被动追认有严格的时间限制。即必须在接到相对人催告通知后一个月内行使，否则，视为拒绝追认。也即，一旦超过一个月，合同即不发生效力，合同应适用无效合同的处理原则进行处理。 对被代理人追认权的行使值得注意的是，追认可以不拘形式。与善意相对人行使撤销权不同，被代理人行使追认权，不一定必须采用书面的、通知的形式。如履行义务、受领履行等均可视为追认。 不过，追认一定是一种积极的行为。消极行为（在这里也即默示）不构成追认。因为，默示必须来源于法律的明确规定。本条第一款和第二款都已明确规定追认不可能采用默示形式。相反，“沉默不语”应“视为拒绝追认”。即使在相对人催告的情况下也是如此。 3、拒绝追认权既可以积极行为行使，如向相对人发出通知，明确表示不认可代理人的行为，不承认合同效力等；也可以消极行为行使。前面已