简论从效率出发评价反垄断法执行体制.docx

简论从效率出发评价反垄断法执行体制　　[论文摘要]反垄断法公共执行和私人执行并存的现状决定了要使反垄断法执行机制成本最低、收益最大，必须协调公共执行和私人执行体系，使两者融合而非简单地粘合。探索协调两者的具体模式，可以发现设置审决前置制度能够获得最大限度的确定性和可操作性；不设置审决前置制度想要获得相同的确定性和可操作性需要辅以一系列的制度设计，而这些制度本身和其实施均需要成本。　　[论文关键词]公共执行；私人执行；成本和收益；竞争和竞争者　　波斯纳曾指出，反垄断政策的健全不但依赖于法律规则，还依赖于执法机制。只有好的规则是不够的，还必须有执法机制保障法律以合理的成本获得合理程度的遵守。这不仅是对反垄断执法机制重要性的强调，更是强调反垄断法的实施应当成本合理且适度。耐人寻味的是，波斯纳对法律的遵守使用的是“合理程度”，而非“全面”，也就是对反垄断法的实施来说，执行机制本身可能就是妥协的，无法做到理论上的最优。　　目前多数国家的反垄断法执行机制均包括公共执行和私人执行，公共执行是指国家竞争主管机关通过行使公权力来执行反垄断法；私人执行则是指那些自身利益受到垄断损害的主体通过向法院提起民事诉讼或通过仲裁等方式来执行反垄断法。两种执行机制并存的现状决定了要使反垄断法执行机制成本最低、效率最高，必须协调公共执行和私人执行，使两者融合而非简单地粘合。　　一、公共执行与私人执行协调的理论分析　　（一）协调的必要性　　构建一项制度有其制度成本，倘若不具备必要性，则该制度必定是无效率的。构建私人执行体系的必要性在效率上体现为出现了公共执行体系所不能解决的，或者是由公共执行体系解决相对不效率的情形。　　德国联邦卡特尔局国际处处长马库斯·兰格指出，构建完备的私人执行体系在德国具有重要意义：私人执行可以使竞争执法机关按照轻重缓急来处理工作。[2]也就是说，私人执行体系的意义并非在于简单的工作分流，私人执行体系应当分担掉哪些工作才是重点。如果将由公共执行体系解决更有效的工作分流给私人执行，那么无疑协调失败，将出现不效率，甚至彻底无效率的情形（私人执行解决不了的情况下）。　　（二）私人执行给公共执行体系造成的负面影响应最小化　　上文指出应当准确定位私人执行体系，其出现并非简单地分担公共执行体系的部分工作，两者在解决垄断违法问题上并非处于同一地位。在多数国家（美国除外）公共执行体系历史悠长，其专业性和经验积累均非法院能够比拟的。在执行反垄断法的过程中，公共执行体系应当始终居于基础地位。在我国缺乏竞争法庭的现状下更是如此。私人执行给公共执行造成的负面影响应最小化。　　以宽恕政策为例，宽恕政策在于使公司在权衡成本利益的基础上选择自我告发。如果私人执行体系过于膨胀，很可能出现原告（不管是善意还是恶意）步步紧逼的情形，卡特尔公司无法进行确定性的成本利益分析，进而选择不自我告发，这大大背离了反垄断法目标的实现。比起使得竞争个人获得补偿，反垄断法更倾向于垄断行为的发现。　　（三）公共执行和私人执行的协调模式　　公共执行和私人执行在理论上有以下三种协调模式：A.公共执行和私人执行同时启动（该模式仅在不设置审决前置的情况下发生）；B.公共执行完毕后、启动私人执行（该模式又分为两种：设置审决前置和不设置审决前置）；C.私人执行完毕后、启动公共执行（这种情况在实践中几乎不存在）。　　设置审决前置可以避免公共执行和私人执行被同时启动的情形，而不设置审决前置则可能导致两者同时被启动（A模式）。而在B模式中，不设置审决前置还需要考虑到行政裁决和法院判决的关系问题等。因本文行文旨在评价反垄断执行体制的效率，为便于分析将反垄断法公共执行和私人执行的协调分为设置审决前置和不设置审决前置两种模式。　　二、 设置审决前置的效率分析　　在进行设置审决前置的效率分析时，首先要强调的便是其本身就可以防止两种程序同时进行，不存在资源浪费的问题（下文分析将显示不设置审决前置将不可避免地造成资源浪费）。而审决前置的最大收益在于其确定性。对垄断实施者而言，审决前置将给其带来确定的预期，便于其进行成本和收益的分析，从而不阻碍“宽恕政策”发挥作用。对求偿者而言，审决前置将避免其举证困难，被行政执法机构认定为违法的行为，其求偿更具确定性，没有心理上的负担。而对于公共执行和私人执行机构来说，尤其是后者，该确定性也为其操作提供了具体指南，便于其执行。这也在实际上避免了法院因不知如何操作，找各种理由搪塞受理的情形。　　对审决前置制度最大的诟病在于其扼制了部分私人诉讼，下文将着力分析审决前置制度的这一弊端是否十分不效率，以至于设置该制度将造成成本大于收益的情形。　　（一）私人利益不能实现　　审决前置制度遏制了部分私人诉讼也即意味着这部分私人利益将无法实现。在肯定这一命题前，需要证明的是不设置审决前置制度，赋予这部分个