守成与创新(上.doc

守成与创新(上) ——对制定我国民法典的几点看法 马俊驹、曹治国 　　内容提要: 我国编纂民法典时应赋予合伙组织民事主体地位,明确国家特殊的民事主体地位,对法人进行科学的分类;将集体所有权作为一种单独的所有权形式予以规定,允许农村土地使用权流转;不设债法总则、设立财产法总则;人格权、侵权行为法独立成编。 　　自法国1804年颁布《法国民法典》、德国1900年实施《德国民法典》以来,大陆法系国家的民法典均是以法国和德国的民法典为基础构建的,虽说此后各国民法典各有特色,但在民法理论、民法典构建技术和民法典体例等方面都不过是在法国和德国民法典基础上的改进。 　　从我国近代以来的法律传统来看,我国属于大陆法系国家,尤其是以德国模式为主要参照对象,就民法而言,我们所接受的民法思维、民法原则、民法概念、民法具体制度等大部分来自德国或以之为基础,我们在制定民法典的时候应在此基础上进行,这也是本文标题中所谓“守成”的一面;但民法典作为调整现实社会生活的基本法律,又应该随社会的发展而发展,应该与所服务的社会的具体环境相适应,因此,没有哪几个国家的民法典是完全一致的,均是在继承的基础上,又适应本国具体情况的需要,进行了一定程度的变革,这就是本文标题中所谓的“创新”的一面。所以我们制定民法典时,在基本原则、概念、制度等方面,要坚持传统民法的合理成分,如法律行为制度、物权与债权的区分、法典制定中的总则———分则的立法技术等,这些在我国民法典的制定中已取得一定的共识。对于民法典的创新而言,由于民法典所涉理念深邃、内容庞杂,人们看问题的视角可能有所不同,因此在具体编纂之中产生不同意见是非常正常的,这恰恰表明我国立法趋于民主、趋于科学,法律界的整体素质在提高。这次民法典在编纂和审议过程中确有一些问题存在不同意见和争议。争论最为激烈、分歧最大的主要是在民事主体方面、财产权整体立法方面、集体所有权问题、人格权能否独立成编、是否保留债总、侵权行为法在民法典中如何定位等方面,本文主要想就以上问题谈一下自己的看法。 　　一、民事主体的重构 　　我国现行民事主体制度是以1986年通过的《民法通则》为基础的,是自然人、法人二元立法模式,未把合伙作为独立的主体规定;对于法人的分类,我国《民法通则》中主要是基于主体的身份不同进行的分类,而这种分类模式在我国发展社会主义市场经济的背景下已经不适应法人制度的发展;同时明确国家的民事主体地位既有利于实现民事主体的地位平等,也有利于以国家为民事主体的法律关系的顺利展开,在此拟着重对以上三个问题作些探讨。 　　1.应该赋予合伙组织民事主体地位。早在上个世纪80年代制定《民法通则》时,参与制定工作的专家之间曾就合伙的民事主体地位问题展开过激烈地争论,双方各持己见,都没有能够说服对方,结果形成了《民法通则》的折衷立法模式,即一方面将合伙分别规定在第二章公民(自然人)的第五节“个人合伙”和第三章法人部分的第四节“联营”中;另一方面在“个人合伙”和“联营”的规定中又没有明确合伙是民事主体。此后,在民商法学界,逐渐有越来越多的学者开始赞成将合伙列入民事主体的范畴①。 　　合伙应该成为民事主体是多数学者的共识,主要有以下几点理由:其一,现代合伙在人格、财产、利益结构和责任承担等方面已经具有了相对的独立性,具有了团体的属性。团体性的取得使合伙完成了对它固有契约性的超越,使它成为集契约性与团体性于一身的组织体。可以说,合伙的契约性仅是一种合伙人之间关系的粘合剂,是构成合伙内部凝聚作用的手段,而真正的目的在于通过内部的凝聚形式,共同对外发生民事法律关系,以聚合后的组织体从事对外活动。合伙的上述属性为它取得民事主体地位提供了法理上的根据。同时,作为合伙成立的必经过程———签订合同,它的有关规则可以在合同法中加以规定,这并未与传统民法体系发生冲突。其二,以不能独立承担民事责任为由否认合伙的主体地位欠缺说服力。从本质上讲,某种社会组织是否能够独立承担民事责任,是立法者在权衡“交易效率”与“交易安全”两方面的利益得失之后,实行特定立法政策的结果。因此,是否能够独立承担民事责任并不是社会组织取得民事主体资格的决定性条件,况且合伙对外承担民事责任并非没有相对的独立性。正如有的学者认为:“人被完全抽象化了,个人和组织在交易关系中没有必然界限,只要能成为财产载体,完成交易的使命,就可以是法律确认的主体。”〔1〕因此现实中的合伙作为财产的载体当然应该能够成为独立的民事主体。其三,合伙能否取得独立的民事主体资格最终取决于它在社会经济生活中的地位和作用。在现代商品社会,商事主体集资和经营的基本形态有三种:独资企业、合伙和公司。大陆法系还有无限公司,无限公司在本质上也是合伙。现在,我国法律已经根据人们从事经济活动的需要赋予独资企业和公司以民事主体地位,唯独否定合伙成为第三民事