2012年司法考试法理学必背表格.pdf

《卷一百分突破之理论法学45 表及疏议——陈璐琼》宪法、法制史等学科，敬请期待…… 2012 年法理学十五表及疏议 陈璐琼 /chenluqiong 一、法的本体宏观视角 争议的中心问题：法与道德之间是否存在本质上的必然联系。 （1）法律实证主义 （法和 社会实效为首要 法社会学和法律现实主义 道德是分离） 权威性制定为首要 分析主义法学 法的概念 （2）非实证主义理论 （法 内容的正确性作为唯一 传统的自然法理 与道德是相互关联的） 三要素同时作为 第三条道路：阿列克西 陈璐琼议：首要是强调其重要性，并不排斥其他的要素。 形成方式：法律由国家制定或者认可，权威性 正式性 实施方式：法律由国家强制力保证实施，国家机器 （国家性 表现形式：法律由国家发布的官方文件表现，必须公布 官方性）★ 陈璐琼议：没有公布的法律不具有法律效力。 法的本质 法是统治阶级意志的体现 整体意志、共同意志vs 被统治阶级愿望 阶级性 法体现的国家意志具有高度的统一性和极大的权威性。04-1 法的内容最终由一定社会的物质生活条件决定 物质制约性 陈璐琼议： “立法者不是在创造法律，而是在表述法律。”07-1 法是调整人的行为的社会规范；不特定性、反复适用性 规范性 法与自然法则、技术规范有区别 国家意志性 法是由公共权力机构制定或认可的具有特定形式的社会规范 普遍有效性：国家权力所及范围内，法 （不是法律）具有普遍效力 普遍性★ 普遍平等对待性：近代以来，法律面前人人平等 普遍一致性：近代以来，法的内容始终与人类的普遍要求相一致 权利义务性 法是以权利义务为内容的社会规范，具有两面性。区别道德与宗教 法的特征 法律依靠国家强制力保证实施，区别道德、习惯和宗教 国家强制力 国家强制力只是保证法律实施的最后力量，而非唯一力量。 法律的制定和实施必须遵守程序，特别是国家强制力。 程序性 法律职业者必须在程序范围内思考、处理和解决问题 陈璐琼议：无程序即无正义。 法律具有被任何人在法律规定的机构中通过争议解决程序加以运用以维护自身权 可诉性★ 利的可能性；可争讼性、可裁判性 （可适用性）。07-7 陈璐琼议：“法律是规范外部行为并可被法院适用于具体程序的社会规则的总和。” 指引作用：法对本人的行为具有引导作用； （1） 确定的指引，与义务性规则联系（“应为”、“勿为”） （2） 有选择的指引，与权利性规则相联系（“可为”） 法的作用 规范作用★ 陈璐琼议：【故意杀人处死刑、无期徒刑或者十年以上有期徒刑】为确定性规范。 及其局限 ★11-89 评价作用：法律具有判断、衡量他人行为合法与否的作用； 性 教育作用：通过法律实施，使法律对一般人行为产生影响。示警