【2012司法考试 打印版】法理学 法制理念（39页）

总计3 1 页 法 理 学 第一章 法的本体 【知识结构】：概念与特征 ★价值与作用 ★法的要素 ★渊源与效力 ★法律关系 ★法律责任 【提 示】：本章为司法考试最重要一章，几乎占法理学的六成分值。 第一节 法的基本概念 一．法的概念的争议 宏图司法考试 值得信赖 网尽所有考点，咨询QQ1500705162，提供对应的课件 1.法概念争议的核心：在定义法的概念时，是否必然包含道德因素。 2. 法律实证（实际存在）主义与非实证主义 类型 内容 分类 法律实证主义 在定义法的概念的时不包括道德因素，即法和道德是分离的。 以社会实效为首要定义要素 法社会学，代表人物庞德。 现实主义学法，代表人物霍姆斯法官。 以权威性制定为首要定义因素，如分析实证法学，代表人物奥斯丁、哈特和凯尔森。（完全排除道德，基本主张→“恶法亦法”） 非实证主义理论 在定义法的概念时包括道德因素，即法与道德是相互联接的（主张者充满了正义感）。 以内容的正确性作为唯一定义要素，如传统的自然法学，代表人物卢梭、孟德斯鸠。基本主张→“恶法非法”。 以内容的正确性、社会实效性和权威性制定这三要素作为法的定义要素，如综合法学派的阿列克西→二者之间的“第三条道路” ★评析：法律实证主义强调法的秩序价值优先。（如，我国强调“稳定压倒一切”） 非法律实证主义强调法的正义价值优先。 各学派的观点的通俗理解： 大众都遵守的社会规范才是法，---法社会学。 法律就是执法主体（如法官、行政执法者）作出裁判所依据的规则。----法现实主义（现实主义法学）。统治者制定的现实规范就是法。“法就是当权者的无限命令”！----分析实证主义法学派。 法律的内容必须是正确的，“恶法非法” ------自然法学 吸取实证与非实证主义精华的“第三条道路”-----综合法学派 二．马克思主义关于法的本质的基本观点 1.法的正式性。即法的官方性、国家性。法律不同于其他社会规范法是以国家强制力为后盾，通过法律可争讼性。可裁判性（）。缺乏可裁判性（可适用性）的法律仅仅是一些具有象征意义或叙述意义的法律 二、法的作用 （一）.规范作用（是对个体的作用，体现了法的特征） 法（法律规则和法律原则）的规范作用，包括指引、评价、预测、教育和强制五种。 ⒈ 指引作用：是指本人依法为一定的行为。指引对象是自己的行为。 确定性指引（没有选择的指引），如义务模式或禁止性规范 规范性指引（针对不特定主体）评价作用预测作用行为预测对象是相互行为。教育作用强制作用①法律是由人来制定，并且是通过人来实施的，因此法要受到人的认识水平、道德、文化素养的制约。②法律作用的深度和广度是有限的：只调整人的外在行为中的部分行为（不调整爱情、友情关系）。 （2）社会因素 ①法律以社会为基础 ，法律不可能超出社会需要，去“创造”社会。→管子说“仓禀而知礼节”。 ②法律作为社会规范之一，它的运行必然受到其他社会规范以及相应的社会条件的制约。 （3）法律的自身因素。 →从法律的基本属性中，我们可以推导出法的自身的局限性： 前在的，→法律对未来发生的行为有预见性，而制定法律的人之预见能力是有限的→法律的漏洞。 稳定的，→法律不能朝令夕改（政策才强调灵活性），而社会关系是变动的，→法律具有滞后性 确定的，→表达法律的文字是多义的，→法律的模糊性。如法官对王海是否是消费者有不同的认识 抽象的，→法律关注人们行为的共性，而案件是个性的，→法律的疆硬性（导致个案不正义）。 【真题】：《劳动争议调解仲裁法》第五条规定：?发生劳动争议，当事人不愿协商、协商不成或者达成和解协议后不履行的，可以向调解组织申请调解；不愿调解、调解不成或者达成调解协议后不履行的，可以向劳动争议仲裁委员会申请仲裁；对仲裁裁决不服的，除本法另有规定的外，可以向法院提起诉讼。关于这一规定，下列哪一说法是错误的？（2009-1-10） ☆☆考的很综合！ A．从法的要素角度看，该规定属于任意性规则 B．从法的适用角度看，该规定在适用时不需要法官进行推理（任何审判的过程都是法律推理的过程！） C．从法的特征角度看，该规定体现了法的可诉性特点 D．从法的作用角度看，该规定为行为人提供了不确定的指引 （与A项是意思同类项） 第二节 法的价值 一、法的价值 ⒈所谓法的价值，即法对人的有用性（法能满足人的哪些需要） 正义 秩序 地位 自由代表了人的最本质的人性需要，是法的