简论被害人承诺之效力.docx

简论被害人承诺之效力　　论文摘要 被害人承诺理论作为正当化事由之一，其主要的功能就是排除犯罪。简言之即允许他人侵犯自己的合法权利且他人不因此承担相应法律责任。深入研究被害人承诺之效力，有利于指导司法实践中遇到的新问题以及弥补刑法中关于被害人承诺之空白点。本文在阐述被害人承诺的法理基础及成立条件等之上，并结合具体案例，主要探讨研究被害人承诺之效力问题，最后提出相关立法建议。　　论文关键词 被害人承诺 法益 效力 违法性　　一、被害人承诺的概述　　被害人承诺，也称为被害人同意，它属于刑法理论上的正当化事由之一，具有阻却违法的功能，其承诺的主体即被害人本人，在主体适格，且本人具有处分权限等前提之下，对于某些权利可以许诺放弃。　　二、被害人承诺的法理基础　　关于“被害人承诺”存在的合理性根据，也即其存在的法理基础，刑法理论上众说纷纭，存在着不同的学说，总结起来，主要有以下几种：　　1.法律行为说。该学说认为，因为被害人作出了承诺，行为人取得了侵犯其权利的合法根据，在这个层面来说，被害人承诺应该作为一种法律行为而受到保护，而不是应该为法律所禁止的。　　2.利益放弃说。刑法的任务是保护法益。利益放弃说认为，既然法益主体对自己所能保护的法益都作出了主动放弃的承诺，刑法所要保护的客体就不存在了，那么刑法也就没有必要再对该利益进行保护了。　　3.法的保护放弃说。该说认为，利益主体放弃了自己的利益，即同意他人对其利益进行侵害时，实际上也是自动放弃了法律对其权利的保护。该学说重在强调个人对权利的任意处分性，既然利益主体承诺放弃其相关的权利，其同意他人侵害的行为也不应受到法律保护了。　　4.利益衡量说。该学说认为，被害人作出承诺，其实就是在充分行使其人格自由权。换句话说，在法能容忍的限度范围内，利益主体可以随意处置或放弃自己的利益。　　三、被害人承诺成立的要件　　被害人的承诺，在实践中并不是在任何情况下都是有效成立的，一般来说，有效的被害人承诺，需要满足以下条件：　　（一）主体条件　　首先，作出承诺的被害人应当具有正常的理解能力，即应当对自己所做出的承诺范围、内容、性质、后果等具有正确的理解，其有关于年龄的规定应当参照刑法中的刑事责任年龄。　　（二）意思表示条件　　即被害人的承诺必须出于自己的真实意愿，遵循于自己的内心，任何在胁迫、威逼、强制之下使被害人作出的承诺都是无效的，另外，被害人作出的承诺是出于开玩笑、戏谑的也是无效的。　　（三）范围权限条件　　该条件指承诺者必须对所承诺的事项具有处分的条件和资格。承诺者并不是对所有的事项都具有承诺的权限，实际上，承诺者能作出承诺的法益其实是很有限的，例如财产权、自由权等，还有一些承诺的例外，例如被害人对于重伤害和生命的承诺，都是无效的　　（四）内容条件　　该条件要求，作出的承诺必须与行为人实施的侵害行为相一致。如果作出的承诺与行为人实施的行为不一致，或行为人实施的行为超出承诺的范围，则应该另构成相应的犯罪，被害人的承诺无效，不能阻却行为人的违法。　　四、现行被害人承诺的效力类型　　早期，传统的观点一致承认，被害人承诺是作为一项超法规的正当化事由存在的具体来说，现行学界普遍承认的被害人承诺效力类型主要有以下几种：　　（一）无效的承诺　　即被害人作出的承诺不具有刑法的效力，不足以用刑法来评价，该承诺无效。该无效的承诺又下分为两种情况：　　1.不符合承诺的有效要件，该承诺无效。笔者在上文已经详细阐述被害人承诺的成立必须符合主体、意思表示、范围权限、内容。若是被害人的承诺不符合该几个条件之一，则该承诺有瑕疵，承诺无效。　　2.基于该承诺才符合犯罪，承诺无效。即基于该被害人的承诺才构成犯罪，因此该承诺无效。　　《刑法》第三百六十条第二款规定：“嫖宿不满十四周岁的幼女的，处五年以上有期徒刑，并处罚金。”从该罪中可以看出嫖宿行为的成立，要以幼女主动、自愿卖淫为前提，即幼女必须自愿作出同意与对方性交的承诺，而在幼女作出该承诺之下对方与之发生的性交行为，才构成嫖宿幼女罪。否则，如果行为人使用暴力、强迫手段，强行与幼女发生性关系，没有得到幼女的承诺和同意，违背幼女的意志，则成立强奸罪。　　（二）有效的被害人承诺　　从我国评价犯罪的标准并结合具体情况分析，有效的被害人承诺具有以下几种效力类型：　　1.作为违法阻却事由的被害人承诺。在被害人可以处分的权限范围内，其作出的承诺有效，阻却了违法，即阻却了法益侵害人行为的违法性，其行为不成立犯罪。　　2.作为构成要件阻却事由的被害人承诺。在该种有效承诺的效力类型中，存在被害人的承诺时，构成要件符合性不成立，该被害人的承诺有效，因此不构成犯罪。反之，只有在被害人没有作出承诺时，才具备构成要件符合性，才能成立相应的犯罪。　　3.作为减轻刑罚事由的被害人承诺。在该种效力类型中，害人承诺不能否定