法律是法官的工作依据,也是法官工作的护身符.doc

法律是法官的工作依据，也是法官工作的护身符 唯一能够让法官在工作中获得一线生机的，只有法律。  @汉德法官 一 事情的起因是这样的。 云南省大关就官员强奸案做出了第二次的一审的判决，判决其有期徒刑8年，随后网名刘耘博士的网友对这一判决大张挞伐，并同时批判法院。 但是随后的法律讨论发现：法院的判决符合现行的法律规定，按照《刑法》第236条第2款和《量刑指南》的规定，法院的判罚并无不当。但是因为这并无不当的法院判决招致部分网友猛烈的攻击，尤其是部分网友在获知这一判决是依据法律做出的后，强烈要求法官应该超越法律，做出符合正义的判决。 我不敢苟同这样的建议。 在现代社会，我们能否超越法律实现所谓的正义？ 二 “实现正义，哪怕天崩地裂？”“谁的正义？” ......... 于药家鑫案中，国人皆曰可杀，衡诸刑法和《量刑指南》的规定，药家鑫真的应该判死刑立即执行吗？杀了他正义就真的得到实现？ 立场的不同、价值观的差异、观察角度的错位，对于正义的理解各有区别。正是如此，在现代社会，我们才需要法治原则，经由法律实现正义。 三 那正义感在案件审理时就没有意义？当然不是。 无论是在民事审判，还是刑事审判中，都会有一些疑难案件，无法直接按照现行的法律规定来做出判决，此时正义感可以经由法律规定的基本原则发生作用。 在民事审判中，如果对于法律解释发生歧义，可以借助法律原则厘清其中的歧义；如果对于某个案件的处理法律没有规定，也就是说存在法律漏洞，则通过法律原则的解释填补法律漏洞，但是法官不能在存在规则的情况下，直接无视规则，借口正义来以原则判断案件，因为这样损害了法律的确定性，成为事实上的“司法暴政”，通常情况下，只有穷尽规则，无法判断案件，才能够适用原则判断。（泸州遗嘱案就是这样的一个错案）。 在刑事案件中也是如此，不能借口正义，无视现行的法律规则，现行法律没有规定，即使行为的恶性极大，民愤极大，也不能超越刑法予以处罚，因为有违“罪刑法定原则”；而如果法律明确规定判罚的规则，也应按照规则做出判罚的决定；如果对于规则的解释存在歧义，需要做有利于被告人的解释，因为“罪刑法定原则”和“刑法谦抑性原则”的要求，只有这样，才能够真正实现正义（这也是为什么我坚决反对将“网络”解释为“公共场所”，进而适用寻衅滋事罪的原因）。 在现代社会，法律应该成为所有人遵守的准则，如果立法存在问题，请提请修法，在修法之前，请遵守法律，正义感不能替代法律。法律才是这个社会得以正常运转的规则。 在这个国家，正义感太多，规则意识太少。 四 恶法非法？恶法亦法？ 正如我和许身健老师说：恶法非法是微博讨论的大杀器。吾友倾城曾经假设过这样的讨论场景： 甲：XX行为是违法的！ 乙：（翻法条）呃，您看，法律是这样规定的。 甲：这种规定是违法的！！ 乙：……呃，您接着聊，我先走了…… 后来郑戈教授评价说：“就是传说中江湖秘笈：根据自然法、上帝法、美国法或whatsoever宣布中国法律违法且无效吗？” 对于法律人而言，讨论恶法非法需要从“立法”和“司法”两个方面探讨，对于立法中存在的欠缺，自然可以批评建议修改。但是在司法层面上，我们要慎用“恶法非法”。 我曾经建议关注这个话题又无暇做理论探讨的朋友可以关注“拉德布鲁赫公式”，这个公式就是探讨在司法中应该如何处理“恶法非法”的问题的。 “首先，所有的实在法都都应当体现法的安定性，不能够随意否定其效力；其次，除了法的安定性之外，实在法还应当体现合目的性和正义。第三，从正义角度看，若实在法违反正义达到不能容忍的程度，它就失去了其之所以为法的‘法性’，甚至可以看作是非法的法律。” 对于现行的法律，我们可以通过这个公式来思考。比如有网友说：刑事附带民事诉讼中，刑事诉讼的受害人无法获得死亡赔偿金和精神损害赔偿属于恶法，属于吗？在学理上，对于刑罚的意义仍然存在争议，能够说这一规定已经达到“违反正义不能容忍的程度”？ 还有网友探讨《集会游行示威法》，说实在的，难谓这部法律是恶法，但问题是“执法不严”，特别是“恶意执法”，尤其是恶意解读该法第12条第（四）项，通常对于游行等活动的管制，应当做有利于维护《宪法》第35条所规定自由的解释，但是各地公安机关多是做无限授权的解释，事实上禁止了《宪法》第35条所规定的自由。 那么在现代的中国，有无“违反正义不能容忍的程度”的法律规定？ 有，就是借口违反计划生育，强制公民堕胎的政策规定（有兴趣的网友，可以参阅我的博文《假如强制堕胎成为法律问题》）。 五 最后这段特别写给年轻的法官们。 法律是法官的工作依据，也是法官工作的护身符。 我曾经建议候任的预备法官需要经历两门课程，一是要学习莫兆军案和李慧娟案，二是要经