法律行为的概念….doc

法律行为的概念——在法理学与民法学之间 法律行为的概念——在法理学与民法学之间 韩祥波 一、问题和目的 在我国当前的法学体系中，对于“法律行为”的概念有着截然不同的认识。其争议主要在法理学者和民法学者之间。在法理学中，学者普遍认为，“法律行为”是人们所实施的、能够发生法律上效力、产生一定法律效果的行为，即认为凡是具有法律意义和法律属性的行为都是法律行为。[1]而民法学者则普遍认为，“法律行为”是，民事主体旨在发生一定法律效果的行为。[2]作为私法自治的手段，以意思为其核心，只能并且永远是有效的、产生法律效力的合法行为，这也是传统民法学对于“法律行为”这一概念的理解。[3]就我国当下情况而言，尽管在民事立法的过程中，在“法律行为”前面加上了“民事”二字，其实际上与德、日及我国台湾地区的“法律行为”没有任何差异。[4]这就导致了当前在我国法学体系中，两个“法律行为”的概念并存局面。这种局面的存在，导致了人们对于“法律行为”这一概念理解的困惑和混乱。 本文的目的在于，通过对于这两种关于“法律行为”概念的不同主张的分析，揭示这种局面得以产生和存在的实质原因，并提出对于“法律行为”这一概念在我国当前法学体系中进行理解途径。认为，“法律行为”一词，在汉语的世界中，被赋予什么样的含义，即其应该具有什么含义不能够从其自身得到说明，并且其到底被赋予了什么样的含义并不重要，重要的是这种含义是如何被赋予的。当前，在法理学和民法学中关于“法律行为”的不同理解在方法上是有同质性的，本文将揭示这种方法上的同质性，并将用这种方法来说明，在我国当前的法学体系中理解“法律行为”概念的途径。 二、关于“法律行为”概念不同理解的理由 1、法理学者的理由如下：[5] 首先是语义上的分析。认为，“法律行为”词组中的“法律”一词是“行为”的定语，其意义在于说明行为的涉法性质，表明该行为是“法律意义上的行为”、“法律调整的行为”、“能够引起一定法律后果的行为”，没有什么“合法”的意思。主要强调的是法律对于该行为的后果是否关注，与行为人的主观意志没有必然的关系。 其次，从逻辑上讲，“法律行为”相对应的是“非法律行为”如道德行为等，而不是与“不合法行为”相对应；反过来，与“不合法行为”相对应的是“合法行为”。因此，认为民法学中关于法律行为是合法行为的理解是不合逻辑的。 其三，不能因为《民法通则》将“民事法律行为”界定为合法行为就改变法律行为作为一个学理概念的内涵及采用了这一内涵的法律文件。 2、民法学者的理由： “法律行为”一词始于日本学者。日本学者借用汉语中的“法律”和“行为”两个词把德语“Rechtsgeschaft”译为“法律行为”。在德语中，“Recht”有公平、合法的意思，所以，法律行为的原初语义是“合法的表意行为”。这一概念是历史的产物，是德国法的概念。而我国民法主要学习和借鉴的对象是德国民法，当然应该保持这种传统的用法。并且认为，“法律行为”是与“事实行为”相对应的概念，前者强调行为主体的主观意志状态，是按照其意志内容发生的行为，并且是合法行为。后者主要关注的是行为人的行为结果，这种结果是与行为人的意志内容是相悖的。而且，“法律行为”这一概念的运用有着悠久的历史。不应该改变这种传统的用法，而将其用来指一切具有法律意义和法律属性的行为。法理学上这种关于法律行为的理解是对于法律行为概念含义的过度扩展。认为法理学上的这种理解是将英美法理学中“有法律意义的行为”均称为法律行为，这不仅与民法学中法律行为本来的含义大相径庭，而且也有悖于英美法理学者的本意。有学者认为，源自德国法学的法律行为的概念有着重要的理论意义，它不仅解释了民法中合同及遗嘱等设权行为的根源，而且对于其他部门法中的相应概念也有指导意义，原则上，在法定主义方式无法完全确定权利和义务的法律部门和领域内，均有法律行为的概念存在的必要。因此主张，以专门的名词（Juristic act）来表示德国法上的法律行为概念，而以其它名词（Legal act）来表示其他有法律意义的行为。这种主张也被多数英美法学者所接受。[6]由此，法律行为的概念应当是具有专门含义的，不能用来泛指一切有法律意义的行为。 3、关于各自理由论证方法的简要评价。 法理学者主要从逻辑和语义的角度进行论证。这种方法，预设的前提是，当人们在使用一个词语作为概念时，逻辑和语言自身能够为其应当具有的含义作出界定。这种方法在理解一个概念的时候，经常被人们采用，于诸多情形，大有裨益。民法学者采取的则是历史的观点，即采纳一个概念形成及运用的历史过程中所本来具有的含义，以传统作为法律行为这一概念具体含义的理论基础。[7]尽管，有时一个概念在形成和被使用的过程中，被人们普遍接受的含义会不符合一般语言的逻辑，但是，这是使得人类语言获得丰富含义的重要途径之一。 无论从逻辑角