简论预约的法律效力刍议.docx

简论预约的法律效力刍议 　论文摘要 预约作为当事人签订合同的重要方式已经在实践中被广泛应用，其功能在于固定交易机会，促使当事人审慎从事交易。交易中常见的意向书是否具有预约的效力，需要区别对待。预约和本约在缔约目的、缔约内容、请求权及违约责任等方面有所区别。预约的效力应由当事人的主观意愿与预约本身的内容共同决定，本文称之为主客观决定说。 　　论文关键词 预约 本约 意向书 法律效力　　预约被广泛应用于商品房买卖、土地使用权转让、大学生就业协议等领域， 2012年出台的《买卖合同司法解释》第2条对预约进行了明确的规定：“当事人签订认购书、订购书、预订书、意向书、备忘录等预约合同，约定在将来一定期限内订立买卖合同，一方不履行订立买卖合同的义务，对方请求其承担预约合同违约责任或者要求解除预约合同并主张损害赔偿的，人民法院应予支持。”这是法律首次对买卖合同预约进行规定，然而对预约制度的核心问题——预约的法律效力却未予以明确，可见理论上的探讨确有必要。　　一、预约的认定　　（一） 预约的涵义及成立要件　　预约是与本约相对的概念，是使当事人之间产生将来缔结本约的拘束（债务）的契约。《布莱克法律词典》对预约的定义是：“预约（pre-contract），是指由一个人作成的契约或约定，它具有排除这个人合法地进入另一项性质相同的合同的属性。”预约通常是在本约缔结时存在事实上抑或法律上的某种障碍的情况下发生的，尽管如此，当事人被认为有受拘束的意思。所谓事实上的障碍，比如说本约的详细内容和缔约时有意义的所有事情当事人没有全部把握，还有交涉的必要。因此，在细节上留有交涉的余地，此时拘束双方的合意是预约。综上，预约的成立要件可以总结为以下三点：（1）本约的缔结存在事实或者法律上的障碍；（2）双方当事人有受拘束的意思；（3）当事人全部重要事项的合意或当事人负有缔约义务的本约内容至少有特定的可能。　　（二）预约和意向书的区别　　意向书仅仅是预约的一种表现形式，也并不是所有的意向书都是预约合同，只有满足预约成立要件的意向书才能认定为预约合同。意向书和预约表面上看确有类似的地方，如从发生时间上看两者皆在本约缔结之前，双方当事人都有将来合作的意愿，但两者仍有不同之处：第一，是否具有明确的缔结本约的意思表示不同。预约的目的就是订立本约合同，在合同中往往都会明确订立合同的意思。而意向书一般都没有明确订立本约的意思，在订约过程中往往用“有可能”、“会考虑”等不确定的词来表达，这仅仅意味着当事人有合作的意向，并无明确的订立本约的意思。第二，是否具有缔结本约的义务不同。意向书往往只能使当事人双方产生磋商义务，但预约却既能产生磋商的义务又能产生明确的缔结本约的义务。第三，是否具有法律拘束力不同。意向书几乎无法实现约束当事人的目的，仅仅表明双方有合作的意向，并将其作为进一步磋商的基础，因此，意向书通常不具有固定交易机会的效果。而预约则可以产生约束双方当事人的法律效力，这无疑才是两者最为本质的区别。　　（三）预约和本约的区别　　预约和本约是既密切联系又彼此独立的两个合同。预约与本约在逻辑上的区分是清楚的，但在实践中，二者的区分却并不总是泾渭分明。笔者认为可以考虑从以下几个角度进行区分：（1）从缔约目的角度，预约合同主要的目的是缔结本约，同时对磋商成果或是交易机会进行固定。而本约合同的目的是在当事人之间创设具体的权利义务关系，实现交易。（2）从缔约内容角度，本约合同的内容确定程度相对于预约合同来说要高得多，本约合同一般会对标的、数量、价款、违约责任等作出具体的规定。而预约合同一般只约定标的等必备条款以及订立本约的意思表示，一般不会对具体内容作出详细的规定，其内容相对于本约合同的内容要简单。（3）从请求权的角度，预约合同的目的是缔结本约，违反预约合同只能产生缔结本约的请求权。然本约通常会明确规定双方当事人有哪些具体的权利义务，自然会产生相应的履行请求权。（4）从违约责任的角度，本约一般会明确约定违反合同所要承担的责任，根据合同的具体内容可能产生实际履行、赔偿损失等违约责任。而违反预约合同通常不会产生实际履行的法律责任。　　二、 预约的法律效力　　（一）主要学说　　1.必须磋商说：“双方当事人顺利完成预约的订立之后，应积极为将来缔结本约友好善意的进行谈判，只要双方当事人为签订本约进行了友好协商，就认为完成了预约的应尽义务，最终能否缔结本约其并不考虑。　　2.应当缔约说：“预约债务人负有订立本约的义务，权利人得诉请履行， 法院命债务人为订立本约的意思表示，债务人不为意思表示者，视同自判决确定时已为意思表示。”　　3.内容决定说：亦称为“区分说”，其认为预约的效力主要由预约的内容来决定，根据预约的条款的完备程度进行不同的规定。若预约中尚未囊括本约所需的必备条款，应选择“必须磋商说”；如果