中国民法典编纂的基本思路和立法体例.doc

中国民法典编纂的基本思路和立法体例-法律 中国民法典编纂的基本思路和立法体例 于海涌 摘 要：中国民法典的编纂工作已经提上日程，笔者认为采用九编制的立法体例比较符合当下的国情。在编纂过程中，要尊重法律共同体已经达成的广泛共识；对于民事单行法，如果实施中发现明显错误和矛盾的，及时删除、修订、增补；对司法解释要进行甄别，选取闪光点。要坚持“先人身、后财产”、“先权利、后救济”等原则。 关键词 ：民法典 编纂 思路 体例 作者简介：于海涌，中山大学法学院教授、博士生导师。 中国民法典的编纂工作目前已经提上了日程，全国人大常委会将中国民法典的编纂纳入第一类立法项目，编纂工作已经全面启动。毫无疑问，在未来一段时间里中国民法典编纂将成为我国规模宏大、影响深远、备受关注的重大立法活动。民法典的编纂既是国家立法中前沿性的重大理论问题，又是战略性的重大现实问题。中国民法典是否可以展示中国的立法水平，固然是对中国传统法律文化的继承问题，更是对法学理论、民法制度和立法方法进行创新的发展问题。以下是笔者对中国民法典编纂中关于基本思路和立法体例的思考。 一、中国民法典编纂的基本思路 （一）关于《民法通则》和2002 年《中华人民共和国民法草案》的安排 《民法通则》颁布于1986 年，全文只有156 条，在司法适用中常常让人感觉捉襟见肘、挂一漏万，但这30 年来《民法通则》在我国一直处于民事基本法的重要地位，立法者、法官、民法学者在这30年的时间里已经在司法实践和学术研究中达成了广泛的共识，因此应当充分尊重法律共同体已经形成的私法文化传统。2002 年全国人大的《中华人民共和国民法草案》出台比较仓促，其立法体例、制度安排甚至语言风格确实有不少值得商榷之处，一直以来也饱受学术界的尖锐批评，但笔者认为这个民法典草案毕竟是我国第一部正式的立法草案，其中仍有不少有益的成果可以在民法典编纂时予以借鉴。简言之，中国民法典应当借鉴《民法通则》和2002 年《中华人民共和国民法草案》的有益成果，尊重法律共同体已经达成的广泛共识。 （二）关于现行民事单行法的安排 在改革开放的近40 年时间里，尽管立法机关颁布了大量的民事单行法，但当前我国民法典不仅缺少民法总则编，对债权编、人格权编等制度安排也并不明朗，因此民法典的编纂工作仍然比较艰巨。中国民法典并非另起炉灶，应当以现行民事单行法为主体进行编纂，这是中国民法典的主体工程，也是对中国民法典进行编纂的基础。对于这些民事单行法，如果在实施期间没有引起很大的争议，在编纂中除了进行技术上的安排外，一般不作修订。但是如果在实施中发现了明显的错误或者矛盾，则借此编纂的机会进行及时删除、修订或增补。 （三）关于最高法院民商事司法解释的安排 由于民事立法长期滞后，制度设计简单粗糙，缺乏可操作性，最高法院面对复杂的民事案件，颁布了一系列的司法解释。这些司法解释实用性强，具有较强的可操作性，当然这些司法解释也不尽科学，有些突破了司法的范畴，甚至已经演变为变相“立法”。对此虽有“良性违宪”的辩解，但也难免受到诟病。最高人民法院在审理形形色色的民商事案件中积累了大量实践经验，发布了大量的司法解释，这对于民法典编纂而言可谓是一个丰富的宝库。在本草案的编纂中，笔者对最高法院的司法解释进行甄别，对具有借鉴价值的司法解释编纂进了民法典草案。编纂的过程并非直接将司法解释转变为法律条文，而是要根据情况进行分析和甄别。民事法律规范既是民事主体的行为规范，也是法院审理案件的裁判规范。最高法院的司法解释，有些属于确定当事人之间权利和义务的实体性规范，有些则属于纯粹解决审判实务的程序性规范，例如“对某某事项提起的诉讼人民法院不予立案”、“ 对某某主张人民法院不予支持”等。这些纯粹的程序性规范，其实和当事人的实体权利并没有直接的关系。鉴于民法典的编纂属于立法活动，毕竟与审判活动有重大区别，所以在民法典编纂中需要对司法解释进行甄别，选取有闪光点的司法解释。 （四）关于风俗习惯、交易惯例、司法判例和理论学说的补充作用 任何一部法典，无论其于制定时立法体例如何完备，制度设计如何周密，缺漏终属难免，而在私法领域，法官又不得借口法无明文规定而拒绝裁判。这样在审理民事案件时，如果法官根本无法找到可以适用的法律规范，就需要对法律漏洞进行补充。立法者进行立法时必须对这个问题作出制度上的预先安排，在法典编纂中应当对民俗习惯、商业惯例、司法判例和理论学说给予足够的重视。对于未来民法典中可能存在的立法漏洞，应当允许法官参照民俗习惯和商业惯例进行漏洞补充后进行裁判，如没有相应的民俗习惯和商业惯例，法官应参照普遍认可的司法判例