外国民商法结课论文外国民商法结课论文.doc

沈阳工业大学文法学院 外国民商法结课论文 (法学专业) 专业、班级： 法学1101班 姓名、学号： 刘治军 110601105 任课教师： 周绍强（副教授） 时 间： 2012年6月15日 论商法规则的内容来源及确定 摘 要：从契约履约机制理论看，商法是作为一种契约履约机制生成的。商法规则中绝大部分内容来自于交易习惯，只有一部分强行性规则是由国家制定的新规则。具体来说，授权性规则的内容应当是实践中比较典型的有效率的行为模式。任意性规则的内容应当是实践中为各类主体所广泛接受的最有效率的习惯规则。强行性规则中有一部分内容是对习惯规则的确认，有一部分是制定法，内容以保证公平、秩序价值及国家某种政治目的的实现为必要。 关键词：商法规则 契约履约机制 交易习惯 一、从商法的产生途径分析商法规则内容的来源 （一）大多数商法规则的内容来源于习惯 　　1．最初的商事活动是一种人格化交易。最初，在原始社会以狩猎、采集为生的情况下，并不存在排他性产权，因而也就不可能存在交易。随着农业的发展，手工业逐渐从农业中分离出来，进一步促进了交易的发展，部落之间的交易逐渐为个人之间的交易所取代，形成了明显的私人产权。这些早期的交易往往是在交易双方比较了解的基础上进行的，买与卖同时发生，不具有书面的契约形式。这时的交易是最简单的商事活动，此时商法尚未产生。 2．随着交易的逐渐复杂化，契约的不完备性、交易的非人格化要求履约机制外化—商法规则产生。随着交易数量逐渐扩大及交易在时间、空间上的扩展，逐渐出现了一些为出卖而购买交易物品的专业化商人和复杂的、规模较大的专业化市场。交易规模的扩大，参与交易人数的增加，以及交易在空间上的扩展，交易日趋复杂化，使得原有的人格化契约已难以保证交易的顺利进行。因此，此时产生了非人格化契约（正式契约），交易主体不能再像以往同长期合作伙伴交易那样主要依自律来维系契约履行，而要与交易对象订立契约，明确彼此间的权利义务关系，并据此完成交易过程。 （二）另一部分商业规则：国家出于对公平、秩序价值的追求以及基于对某种政策导向的需要而制定 除了上述出于履约需要而在实践中形成的大部分商法规则以外，事实上也还存在着国家出于对公平、秩序价值以及对某种政策导向的需要而制定的部分强行性规则。这些规则往往在市场机制中不能自发产生，国家若不予以干预将会造成不公、混乱或者与国家政策导向不一致。这主要是因为市场虽然是高效的资源配置和经济调节机制，但这只“看不见的手”也并不是万能的，也会出现市场失灵的现象。 在商法当中，追求自由价值主要从授权性规则和任意性规则当中体现。但法律不可能凭空创造出内容全新的授权性规则和任意性规则。从来没出现过的权利或利益无从通过立法来授权。基于法律的稳定性的考虑，立法者也不可能冒然地将从来没有发生过的行为模式作为任意性规则纳入法律。因为任意性规则的性质是如果不排除就要适用，若将从未发生过的行为模式当作任意性规则使之发生法律效力，则其在实践中必将大量适用。此时如果发生立法时意想不到的消极效应，必然后果惨重。这不但没有实现自由反而会妨碍商事主体自由的实现。因此，法律无需也无法为了追求自由价值而制定新的规则。 法律对于效率价值的追求也是主要通过授权性规则和任意性规则来实现。事实上，主体实现自由的目的往往也是为了实现效率，或者说，自由与效率本身是一种手段与目的的关系。法律无法为追求自由价值而创造新的规则，自然也无法为了追求效率价值而创造新的规则。 （三）有部分法律规则是国家从其他国家或者国际条约、国际惯例中移植而来的 从其他国家移植来的法律，从实质上也是分为来源于经济实践的行为规则（商事习惯）和国家出于公平、秩序的要求而制定的规则两种。国际惯例本身就是国际贸易长期发展所形成的习惯。国际条约中很大一部分规则是国际惯例的具体化，还有一些是由国家间经过协议制定的新规则。各国之所以认可这些新产生的规则，加入国际条约并将该规则纳入国内法当中，也是基于在国际商事活动中追求公平和秩序价值的需要。 二、各类商事法律规则设立的目的与其内容具体来源分析 （一）授权性规则 授权性规则的特点在于：第一，存在着很大的灵活性。第二，授权性规则具有局限性，表现为其没有普遍适用性，无法规范外部性。第三，授权性规则还可能因主体选择适用该类规范而对其他主体的权利造成侵害。授权性规则的特点决定了其可以有效地发挥追求自由和效率目标的重要作用。前文已述，在商事活动领域，实现自由的目的也主要是为了实现效率。由授权性规则的缺陷决定，授权性规则无法实现公平和秩序价值。因此，授权性规则在商事活动中的作用最终是实现对效率价值的追求。 （二）任意性规则 　　任意性规则通过赋予当事人予以排除适用的