论非法集资概念逻辑演进和展望.doc

论非法集资概念逻辑演进和展望摘 要：非法集资概念从产生至今，其内涵一直在发生变化。而在这一历史变迁的过程中，非法集资概念逐渐与非法吸收公众存款、集资诈骗等概念相互混淆，产生了严重的逻辑缺陷。反思非法集资概念的演进历程，不难发现非法集资概念在我国现行立法上存在着广义和狭义之分，而学界对狭义非法集资概念的认识还存在偏差。为了引导民间融资健康发展，建议由证券法承担部分集资行为的调整，从证券法视角对非法集资概念的发展进行新的展望。 关键词：民间融资；非法集资；非法吸收公众存款；集资诈骗；投资合同 中图分类号：D912.28 文献标识码：A 文章编号：0257—5833（2012）08—0097—07  作者简介：李有星，浙江大学光华法学院教授；范俊浩，浙江大学光华法学院硕士研究生 （浙江 杭州 310018） 从1993年的“长城机电”融资案到今年引起各界热议的吴英集资案，“非法集资”已被社会大众所熟悉，没有任何法律知识的人也能就“非法集资”发表一番头头是道的评论，“非法集资”的含义仿佛是不证自明的。但是，当媒体、学者、司法机关都在为司法疑难案件中犯罪嫌疑人的罪与非罪、此罪与彼罪的问题争论不休时，“非法集资”又摇身一变，成为一个涵义十分模糊的法律用语，考察“非法集资”概念在我国法律中的逻辑演进历程，不难发现它的内涵丰富多变，而针对其的专门研究却仍处于空白地带。 一、非法集资概念的历史变迁 “非法集资”是20世纪90年代以来在民间融资研究领域使用频率极高的一个词。但也正是由于其高使用率，相关文献著述在使用这一概念时具有很大的随意性，这导致“非法集资”这一本应指向明确的法律术语出现了歧义。目前，学界对非法集资至少存在着以下若干种不同的理解：有论者认为，非法集资指涉及各种形式的未经金融监管机关批准而筹集公众资金的活动①；也有论者认为，非法集资就是庞氏骗局，是一种最古老和最常见的投资诈骗，是金字塔骗局的变体② ；还有论者将非法集资作为集资诈骗罪、非法吸收公众存款罪、擅自发行股票、公司、企业债券罪的代称③ 。各家观点莫衷一是，各自为政，给司法实践带来了消极的影响。为了对“非法集资”能有一个比较准确的认识，有必要从相关法律法规演进的角度考察“非法集资”这一概念在现行法上产生和发展的过程，并在这一基础上梳理出“非法集资”的核心涵义。 （一）非法集资与相关概念 早在1986年，“非法集资”这一概念就进入了我国立法规范文件中，当年颁布的《中华人民共和国银行管理暂行条例》明确规定，“非法集资属于地下金融范畴”。 进入20世纪九十年代以后，随着中国经济突飞猛进的发展，民营经济对于资本的渴求进一步膨胀，这导致诸如“长城机电”融资案等影响全国的非法集资大案频发。为了对无序的民间集资行为实行有效的管制，立法机关在1995年陆续出台了一系列的刑事法规。1995年5月，全国人大常委会通过的《中华人民共和国商业银行法》（下文简称《商业银行法》）首次提出了“非法吸收公众存款” 该法第79条规定：“未经中国人民银行批准，擅自设立商业银行，或者非法吸收公众存款，变相吸收公众存款的，依法追究刑事责任，并由人民银行取缔。” 的概念。同年6月，全国人大常委会通过了《关于惩治破坏金融秩序犯罪的决定》 该文件第7条规定：“非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款，扰乱金融秩序的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处二万元以上二十万元以下罚金；数额巨大或者有其它严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金。……” 该文件成为了与非法集资有着紧密联系的非法吸收公众存款罪和集资诈骗罪两大罪名的滥觞。1997年修订的《中华人民共和国刑法》（下文简称《刑法》）增设“破坏金融管理秩序罪”一节，对上述《关于惩治破坏金融秩序犯罪的决定》规定的内容全部采纳。同时，新《刑法》还增加了一款擅自发行股票、公司、企业债券罪 该法第179条规定：“未经国家有关主管部门批准，擅自发行股票或者公司、企业债券，数额巨大、后果严重或者有其它严重情节的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处非法募集资金金额百分之一以上百分之五以下罚金。……” （二）非法集资概念的正式界定 1996年12月，最高人民法院发布《关于审理诈骗案件具体应用法律若干问题的解释》，该文件首次正式界定了“非法集资”的概念，其第3条第3款规定：“非法集资”是指法人、其他组织或个人未经有权机关批准，向社会公众募集资金的行为。1998年4月，国务院颁布了《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》（下文简称《取缔办法》），其第4条 该办法第4条规定：“本办法所称非法金融业务活动，是指未经中国人民银行批准，擅自从事的下列活动： ……（二）未